Особенности ипотеки вновь возводимых объектов недвижимости и её государственной регистрации | Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Особенности ипотеки вновь возводимых объектов недвижимости и её государственной регистрации

Задонский Г.И., руководитель проекта Фонда «Институт экономики города», к.ф.-м.н., старший научный сотрудник

Благодаря Булгакову с момента широкого распространения "Мастера и Маргариты" мы, в большинстве своем, наконец-то, узнали о себе правду, что люди мы вообще-то неплохие, но нас сильно испортил жилищный вопрос. Теперь, благодаря десятилетию перестройки, узнали мы и кое- что ещё, а именно, что есть, оказывается, и у нас шанс, если и не на спасение, то по крайней мере на то, чтобы стать лучше, то есть на решение жилищной проблемы проверенными мировой практикой методами. А это ничто иное как покупка жилья в долгосрочный кредит под залог этого же жилья, то есть жилищная ипотека.

Однако прежде чем окажется возможным приступить к поискам кредитора для покупки квартиры необходимо, чтобы ее кто-нибудь построил. И даже если есть строители, то и им необходимы также средства, и достаточно большие, и уже на более короткие сроки для строительства того же жилья. И чем быстрее пройдут операции по организации финансирования строительства, тем дешевле окажется кредит, а вместе с ним строительство, дешевле квартиры и выше на них спрос. На цене кредита скажутся также гарантии возврата кредита. И вновь практика других стран предлагает воспользоваться механизмом обеспечения кредита залогом вновь возводимого здания, то есть ипотекой.

Такой подход годится для кредитования любого строительства, а не только строительства жилья. Сюда следует также отнести вовлечение в оборот недостроя, незавершенного строительства, которое можно использовать в качестве обеспечения кредита, направляемого скорее всего на продолжение строительства на базе того же незавершенного строительства.

К сожалению, в настоящее время более широкое распространение у нас получила практика долевого участия в строительстве будущих жильцов в качестве инвесторов строительства. Естественно, что в этом случае отношения обратные, нежели при обычной жилищной ипотеке, когда на роль заемщика и залогодателя претендует будущий владелец квартиры или дома. Он обращается в банк за кредитом на приобретение жилья, а уже специалисты банка оценивают его способности к долгосрочному возмещению кредита и процентов за него, учитывая его имущественное, финансовое положение, здоровье, наличие льгот, кредитную историю и многое другое. Иными словами оценивают кредитный риск банка. Если риск превысит определенное пороговое значение, банк никогда не предоставит кредит, иначе его шансы на существование на финансовом рынке упадут вместе с возможностью сотрудникам банка, включая его руководство, иметь работу, а с нею доход или заработок. Банковские специалисты по ипотеке именно этому учатся и именно за это получают деньги.

В случае долевого участия в строительстве гражданин предоставляет кредит заемщику, организации-застройщику, в половину будущей стоимости квартиры как минимум. Вкладывая в большой строительный проект основные свои накопления, теперь уже он рискует своим благосостоянием возможно на многие годы. Естественно, теперь уже будущий владелец квартиры должен выступить в роли ипотечного отдела банка и оценить собственный риск предоставления кредита крупной организации, вложения денег в большой проект, анализируя его состоятельность и учитывая множество факторов, характеризующих надежность, устойчивость заказчика и строительной компании. Вопрос о его, гражданина, способности проделать такую работу носит, естественно, риторический характер.

В наших условиях недоверия граждан к банковской системе долевое участие в строительстве получает определенные права и возможность на существование. Однако по рискам, заинтересованных в приобретении жилья граждан, долевое участие в строительстве просто несопоставимо с ситуацией получения ими кредита на покупку реального жилья под ипотечный кредит.

Замещение ипотечного кредитования граждан для приобретения жилья на их долевое участие в строительстве является, к сожалению, еще и тормозом на пути развития нормальной банковской системы. Системы, обладающей определенной надежностью и вызывающей доверие вкладчиков не столько индивидуальными достоинствами того или иного банка, а скорее открытостью и надежностью самого метода обеспечения кредита залогом недвижимости. Ипотека могла бы сыграть роль основного звена в цепи нарастающего доверия вкладчиков к банковской системе, роста ответственности банков за принимаемые решения и развития и стабилизации на этой основе всей банковской системы.

В начале прошлого года Правительство РФ приняло Постановление № 28 от 11 января 2000 г «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». В параграфе 1.2. Постановления в качестве основных направлений, обеспечивающих комплексное решение жилищной проблемы, выделены следующие основные, взаимосвязанные блоки:

долгосрочное ипотечное жилищное кредитование населения;
кредитование жилищного строительства;
государственная бюджетная поддержка приобретения жилья населением (система целевых адресных субсидий).

В какой же мере законодательно, нормативно и процедурно готовы мы к привлечению в строительство денежных средств на основе ипотечного механизма кредитования?

В случае жилищной ипотеки (кредит на покупку квартиры или дома) или коммерческой ипотеки (кредит на предпринимательские цели) ипотечный кредит обычно перечисляется единовременно и, в силу долгосрочности обязательств и для снижения риска кредитора, составляет, как правило, не более 70% от рыночной стоимости закладываемой недвижимости. После подписания ипотечного договора, включающего и кредитный договор, необходимо осуществить ряд практически единовременных действий. Сюда входят регистрация ипотечного договора, оформление покупки жилья за счет кредита и собственных средств с одновременной регистрацией права собственности на вновь приобретаемое жилье и обременение его ипотекой, залогом. Таким образом гражданин на полученный кредит и часть собственных средств приобретает жилье, право собственности на которое изначально обременено ипотекой.

Если просмотреть статьи ГК о залоге и закон об ипотеке, то достаточно ясно видно, что в них наиболее последовательно отражена именно эта схема оформления и реализации ипотечных отношений.

Классическая схема кредитования строительства отличается прежде всего тем, что кредитные средства предоставляются заемщику лишь по частям, по мере строительства, а не в виде единовременного перечисления, как в случае жилищной или коммерческой ипотеки.

В результате кредитор получает возможность контролировать ход строительства и перечислять средства кредита в объеме, соответствующем стоимости произведенных строительных работ. Контроль за кредитными средствами повышает уровень защищенности прав кредитора, обеспечивая использование средств именно на строительство, а также постоянное наличие выделенных по кредиту средств для завершения строительства. Кредитор не только предоставляет средства для строительства, но и становится как бы финансовым соисполнителем строительного проекта.

Вследствие этого в начале строительства размер долга является перспективным, а не действительным. Действительная составляющая долга изменяется по мере осуществления строительства. Как следствие возникают ситуации, когда в ипотечном договоре невозможно указать конкретную величину обеспечиваемого залогом основного долга.

Наряду с этим, по крайней мере, часть недвижимого имущества, на которое распространяется ипотека объекта строительства, не существует на момент установления ипотеки. По меньшей мере, можно сказать, что ипотечный кредит на строительство выдается под залог объекта недвижимости, который меняет физический размер и характеристики после установления ипотеки.

Конечно, характеристики любой недвижимости изменяются с течением времени, однако эти изменения постепенные, долговременные и связаны чаще всего с износом, амортизацией недвижимости.

Осуществить рассмотренную схему ипотечного кредитования в наших законодательных рамках с использованием уже отработанных в какой-то мере процедур жилищной или коммерческой ипотеки, когда единоразово предоставляется кредит под залог однозначно описываемого объекта недвижимости возможно в виде повторяющейся процедуры подготовки и регистрации договора ипотеки и регистрации права залога на каждом заранее определенном этапе обеспеченного кредитом строительства. В этом случае обеспечением вновь предоставляемого кредита (очередного кредита) будет служить вновь возводимый объект в том состоянии, которое он приобрел к моменту предоставления кредита.

Нетрудно представить громоздкость такого подхода, сочетающуюся не только с временными затратами, но и с прямыми финансовыми потерями на оплату пошлины при нотариальном удостоверении ипотечного договора, нарастающую пропорционально стоимости вновь создаваемой недвижимости, оплату регистрации договора и оплату регистрации ипотеки (права залога). Все это вместе взятое создает такие ограничения, что нет никакой надежды, что такой подход хотя бы в какой-то мере заинтересует и финансистов, и строителей.

Иное направление — классическое, т.е. однократное заключение ипотечного договора с условием поэтапного предоставления кредита по мере строительства. Именно в этом случае сумма основного долга на момент заключения ипотечного договора носит перспективный характер, а значительная часть закладываемой недвижимости еще не существует. В какой мере такая схема допускается нашим законодательством вообще и законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество в частности?

Что касается суммы обеспечиваемого ипотекой обязательства, то пунктом 4 статьи 9 закона об ипотеке предусматривается возможность определения ее в будущем при условии, что в договоре об ипотеке будут указаны порядок и другие необходимые условия определения этой суммы.

Более сложная ситуация с описанием закладываемой недвижимости, служащей обеспечением кредита. Гражданский кодекс РФ отражает, хотя во многом уже и формально, традиции дореформенного советского законодательства, в котором отсутствовало понятие недвижимости как таковой и отсутствовало право собственности на землю и земельные участки. В связи с этим, то, что ГК допускает расщепление права собственности на недвижимость на право собственности на здание, строение и право собственности на земельный участок, на котором находится здание, интерпретируется в соответствии с традиционным подходом, как возможность в реальных отношениях рассматривать права на здание или строение в отрыве от прав на земельный участок. Отсюда вполне обоснованным выглядит требование регистратора прав предоставить раздельное описание земельного участка и здания. Выполнить последнее требование практически невозможно, поскольку здание ещё не существует.

По сути этот подход никак не укладывается в логику фундаментального классического определения понятия недвижимости самим же ГК в ст. 130, поскольку допускает противоречие в правах на здание и на земельный участок. Например, право собственности индивидуального владельца здания не ограничено во времени, а вот земельный участок может оказаться на ограниченном во времени праве аренды у государства, у муниципалитета или кого-либо ещё. В результате право собственности на земельный участок оказывается ограниченным, хотя и неявно, поскольку в соответствии с ГК РФ право аренды будет следовать за правом собственности на здание в случае продажи здания. Возможны и другие комбинации прав, к сожалению, соответствующих ГК.

Отсюда возникла, например, проблема как рассматривать недостроенные, незавершенные строения — как недвижимость или как некое «движимое» количество строительных материалов. Дальнейшие разночтения в среде юристов были прекращены Арбитражным судом, который пришел к выводу, что незавершенный строительный объект все же является недвижимостью. (Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости. Информационное письмо от 13 ноября 1997 г. №21. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №1, стр.85-86).

Для решения частных, может быть отдельных процедурных задач вполне допустимо рассматривать права на здания и сооружения в отрыве от прав на земельный участок. Однако за перенесение такого подхода к решению сущностных задач рано или поздно придется расплачиваться возникновением противоречий, усложнением процедур и, в конечном итоге, прямыми экономическими потерями. В нашем реальном мире на сегодняшний день невозможно владение, пользование зданиями, сооружениями, шахтами, трубопроводами, линиями электропередач и другими объектами недвижимости, включая и их строительство, без использования земельного участка. Естественно, что эта практическая невозможность отделения земельного участка от объекта недвижимости, невозможность его «выделения» из состава объекта недвижимости должна иметь адекватное отображение в сфере права. Конечно, до того момента времени, когда появятся летающие города, примерно такие, как у Свифта в стране Лапутии в Путешествиях Гулливера. Правда это будут уже другие в юридическом смысле объекты, хотя, может быть, их все равно будут называть «объектами недвижимости».

Следуя приведенной выше логике, можно построить новое «здание», но не новый объект недвижимости. Ведь объект недвижимости обязательно включает в себя земельный участок, хотя бы минимальный, тот на котором непосредственно строится здание, не говоря уже о прилегающих территориях, использование которых может носить временный характер (строительная площадка), или долговременный (на праве ограниченного пользования — участков над трубопроводами, на праве собственности или праве аренды — площадок, выделяемых для жителей и их детей по санитарным нормам). Таким образом, новое здание опирается на очень старый и давно известный участок земли. Другими словами, чтобы построить что-либо новое необходимо развить тем или иным способом очень «старый» объект недвижимости, почти так же как достраиваются этажи на старых пятиэтажках. Особенностью земельного участка является также то, что для него практически всегда известен если не собственник, то доверенное лицо или организация, представляющая собственника. В связи с таким подходом становятся нелогичными проблемы определения момента, начиная с которого объект строительства можно отнести к недвижимости и, соответственно, момент возникновения права собственности на этот объект. Ведь объект недвижимости, основой которого является земельный участок, может возникнуть только как результат разделения по воле собственника, уже выделенного земельного участка с определенным комплексом прав на него, на части, либо слияния участков земли, также обладающих комплексами прав на них.

Соответственно, чтобы построить на праве собственности здание, необходимо получить права на участок земли под предполагаемое здание. Таким правом может быть либо право собственности, либо право аренды. Если право собственности, то все более или менее понятно. Собственник земли развивает принадлежащую ему собственность до состояния здания в рамках действующих законодательных ограничений, при этом право не меняется, изменяется объект права.

Если участок предоставляется на праве аренды с разрешением строить на земле здание, то необходимо в договоре разрешить вопрос о праве на то, что будет построено. Допустим, что арендодатель согласен на право собственности для здания. Это означает не только неограниченные во времени права владения и пользования участком земли, хотя бы той части что под зданием, но и распоряжение им для собственника здания. Ведь в случае продажи дома, для чего не следует получать разрешение собственника участка, права владения и пользования участком перейдут по нашему ГК к новому собственнику здания. Более того, участок земли под домом фактически окажется в собственности владельца дома. Ведь в случае необходимости он сможет перестроить здание на этом участке в рамках общих для всех законодательных ограничений, как и любой другой собственник недвижимости, и пользоваться этим правом неограниченно во времени, передавая его по наследству или продавая. Следовательно, форма аренды участка земли с согласием на строительство здания на праве собственности на него застройщика скрывает явно не оформляемую передачу части земельного участка в реальную собственность владельцу будущего здания.

В случае, когда арендодатель захочет сохранить свои права на землю, он вынужден будет потребовать ограничения во времени аренды земли вместе с ограничением прав владения, пользования и распоряжения зданием. Тогда по истечению срока аренды здание либо должно быть передано собственнику земли, либо снесено его владельцем с восстановлением первоначального состояния участка.

Таким образом, права на строящееся здание определяются не условиями строительства и не условиями финансирования, а условиями договора с первоначальным собственником земли в явной или неявной форме о правах на землю для строительства. Права на здание, которого еще нет, задаются правами на земельный участок, хотя и не всегда эти права определены в явной форме.

В любом случае ГК предусматривает целый ряд положений, которые требуют рассматривать объекты недвижимости как единые образования — земельный участок и то, что на нем находится. Например, ст. 552 ГК определяет особенности передачи прав на земельный участок в случае продажи здания на нем находящегося, п. 3 ст. 340 ГК и повторяющая его суть часть вторая ст. 69 закона об ипотеке, обязывающие ипотеку здания или сооружения осуществлять только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Выход подсказывает часть первая п. 4 той же 340 статьи ГК и соответствующая ей часть первая п. 1 ст. 64 закона об ипотеке, согласно которым договором об ипотеке земельного участка право залога может быть распространено не только на находящиеся на нем здания или сооружения, принадлежащие залогодателю, но также и на возводимые здания и сооружения. Следовательно, при наличии права собственности на земельный участок или права его аренды с условием допускающим залог этого права, в договоре об ипотеке следует указать на то, что право залога распространяется также и на вновь возводимые на участке здания.

Остается некая неопределенность в том, что понимать под «возводимым» зданием или сооружением, поскольку при регистрации возможны, как уже упоминалось, требования к ипотечному договору иметь описание некоторой «реальной» части строящегося здания. Такой подход автоматически вернет нас к уже рассмотренной схеме повторного перезаключения ипотечного договора по мере строительства здания.

Ст. 334 ГК предусматривает применение общих правил ГК о залоге к ипотеке, если ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Опираясь на это положение, в нашем случае может быть применена общая норма п. 6 ст. 340 ГК о залоге, допускающая залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Опираясь на изложенную выше трактовку ГК можно предложить следующую схему оформления договора ипотеки вновь строящегося здания. Застройщик-залогодатель для получения ипотечного кредита должен обладать либо правом собственности на земельный участок, либо правом аренды. Желательно, чтобы уже в договоре аренды было оговорено согласие арендодателя на строительство и на залог арендатором права аренды. В противном случае к договору аренды необходимо будет приложить согласие арендодателя на залог права аренды. Естественно, что необходимо согласие местных властей на застройку участка, если отсутствуют ранее определенные местным законодательным актом разрешенные виды использования, допускающие такую застройку участка, и соответствующее согласование строительного проекта.

Следующим этапом идет оформление кредитного и ипотечного договоров, сопровождающееся оценкой закладываемого объекта недвижимости, а по сути оценка закладываемого права. Поскольку к моменту оценки застройщик имеет согласованный строительный проект и разрешение на строительство, то оценка стоимости такого участка или права аренды на него даст величину большую, нежели оценка одного лишь участка, которая и определит обеспечение первого кредита, предоставляемого для строительства. Кроме того должна быть осуществлена оценка стоимости здания по завершению строительства, которая и определит перспективную величину кредита. Естественно, предполагается, что выбор строительного проекта осуществлен с позиций наиболее эффективного из допустимых видов использования участка

В ипотечном договоре следует указать, что закладываются права на земельный участок вместе с правами на возводимое на нем, в соответствии с разрешением на строительство и согласованному проекту, здание. К договору прилагаются описание земельного участка и согласованный проект, которые обеспечивают требуемую идентификацию закладываемого объекта как на начальной стадии строительства — земельный участок, так и на последующих, вплоть до заключительной — участок и возводимое строение. Обоснованием может служить требование ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» о регистрации права собственности на объект незавершенного строительства.

Регистрируя такой ипотечный договор и право залога, государственная система регистрации прав на недвижимое имущество должна обеспечить права сторон договора, права третьих лиц, заинтересованных в сделке или в её результатах, интересы общества и интересы государства. Воля сторон договора определяется содержанием договора, подтверждается процедурами регистрации и закрепляется записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрация ипотеки делает отношения залогодателя-заемщика и залогодержателя-кредитора открытыми, гарантируя тем самым права третьих лиц. Залогодатель-заемщик, как обладатель прав на закладываемый участок и строящееся здание, несет ответственность перед обществом за соблюдение в его интересах законодательства и нормативных актов относительно использования земельного участка, содержания проекта и процесса строительства и несет ответственность перед государством как налогоплательщик.

Соответственно, предоставляемой для регистрации ипотеки информации должно быть достаточно для обеспечения названных прав и интересов. Изменится ли что-либо в устанавливаемых взаимоотношениях, если ипотечный договор будет перезаключаться многократно по мере осуществления строительства? Только в одном. Учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество в последнем случае будет выполнять функции не только регистрации прав, но и несвойственные ему новые функции финансового контроля за расходованием кредитных средств. Как уже упоминалось в рассматриваемой схеме, эти функции эффективно выполняет кредитор-залогодержатель.

Права и обязательства сторон определяются содержанием договоров и возможностью однозначной идентификации объекта права. С этих позиций регистрация прав на земельный участок и ипотечного договора, в котором описаны этапы строительства и соответствующего им кредитования с приложением строительного проекта позволяют сторонам договора, опираясь на признание и подтверждение государством прав сторон договора, регулировать отношения в процессе строительства. В случае возникновения конфликта, разрешаемого в судебном порядке, описания земельного участка в Едином государственном реестре вместе с планом участка и проектом достаточно для однозначной идентификации места расположения объекта строительства, данные договора об этапах строительства определяют ожидаемое состояние объекта, обмеры в натуре дадут реальное состояние объекта, а финансовые документы определят величину обязательств заемщика на момент возникновения конфликта.

Таким образом, предлагаемая схема подготовки ипотеки строительства здания или сооружения и ее регистрации обеспечивает, по сути, соблюдение прав и обязанностей заинтересованных сторон. Однако она опирается на одну из возможных трактовок существующего законодательства Российской Федерации. В связи с чем, в сложившейся на сегодня ситуации при оценке риска кредитора возникает составляющая, связанная с недостаточной надежностью законодательного обеспечения. В частности, в случае обращения взыскания при невыполнении залогодателем обязательств не возникнет ли ситуация при судебном разбирательстве, когда суд сочтет договор ничтожным в отсутствие известной судебной практики из-за того, что объект залога в значительной своей части не существовал на момент подписания договора?

Чтобы обеспечить надежность, организационную и экономическую эффективность процесса кредитования строительства необходимо:

признание того принципа, что любые объекты, связанные с землей и подпадающие под юридическое определение «недвижимого имущества», могут быть переданы в ипотеку, независимо от того, считаются ли такие объекты «незавершенными» или пригодными для использования по назначению в соответствии с каким-либо другим законом;
признание наряду с этим возможности передать в ипотеку права на объект недвижимости предполагаемого строительства при надлежащем оформлении прав на земельный участок и разрешения на строительство
признание того, что кредитные средства, перечисляемые заемщику периодическими платежами после заключения договора об ипотеке, считаются обеспеченными ипотекой;
совершенствование процедур регистрации ипотеки, предусматривающее разумные затраты на регистрацию для участников кредитной сделки.

Реализация ипотечного кредитования строительства под залог вновь возводимого объекта недвижимости, как видно из выше изложенного, допускается нашим законодательством об ипотеке. Однако вследствие отсутствия практики такого кредитования и судебных прецедентов правовой риск такой ипотеки оказывается непредсказуемым. Возможны следующие способы преодоления ситуации.

Проведение реального проекта ипотечного кредитования строительства под залог вновь возводимого объекта при финансовых гарантиях государства с целью создания прецедента и на его основе разработка инструктивных норм по регистрации такой ипотеки Министерством юстиции РФ в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Подготовка и внесение согласованных поправок в Федеральные законы «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и в Гражданский кодекс, обеспечивающих ясные процедуры заключения и регистрации таких ипотечных отношений.

И, наконец, подготовка и принятие самостоятельного закона о строительных кредитах, возобновляемых кредитах и кредитных линиях с той же целью.