|
Виды инвестиций в международном и российском праве
Лисица В.Н., старший научный сотрудник Института философии и права СО РАН
В современной экономической литературе предложено множество критериев для определения видов инвестиций:
а) источник инвестиций (государственные, частные, иностранные, смешанные);
б) характер вложения (реальные, финансовые, интеллектуальные, альтернативные);
в) характер участия в управлении (прямые и косвенные);
г) период инвестирования (долгосрочные и краткосрочные);
д) срок окупаемости (быстро окупаемые, среднесрочно окупаемые, долгосрочно окупаемые);
е) степень риска (низкорисковые, среднерисковые, высокорисковые);
ж) позиция жизненного цикла предприятия (начальные инвестиции, экстенсивные инвестиции, реинвестиции);
з) уровень ликвидности (высоколиквидные, среднеликвидные, низколиквидные, неликивидные) и т.д.1
Соглашаясь в принципе с приведенной классификацией, в то же время необходимо отметить, что существует целый ряд иных высказываний, которые в той или иной степени содержат элементы различных группировок. К примеру, И.Подпорина все инвестиции делит на краткосрочные (до 1 года) и долгосрочные (свыше 1 года), и только последние она подразделяет на прямые (в объекты основных фондов) и портфельные (в ценные бумаги)2 .
В.А.Бублик предлагает различать по объекту инвестиционной деятельности материальные (вклады в материальные объекты), нематериальные (вложения, улучшающие условия производства и технологию) и финансовые (ценные бумаги, паи и др.) инвестиции3 . М.В.Слипенчук выделяет два вида инвестиций: реальные (капиталообразующие) и финансовые. Последние, в свою очередь, он подразделяет на прямые и портфельные4 . А.Г.Богатырев различает два источника инвестирования - государственная и частная собственность (капитал), а также две формы инвестирования - ссудная (в виде займов и кредитов) и предпринимательская (в виде прямых и портфельных инвестиций)5 .
В отечественном и международном праве можно также найти подразделение инвестиций на определенные виды. Так, в ст. 2 проекта Многостороннего соглашения по инвестициям6 , разработанного Организацией по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), инвестиции подразделяются на прямые (создание филиалов и дочерних предприятий, приобретение акций местных предприятий, приобретение материальных активов), портфельные (участие в уставных капиталах предприятий в инвестиционных целях), финансовые (облигации, долговые обязательства, займы), нематериальные (права интеллектуальной собственности) и новые формы инвестиций.
В соответствии с Постановлением Росстата от 03.11.04 № 50 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: № П-1 “Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг”, № П-2 “Сведения об инвестициях”, № П-3 “Сведения о финансовом состоянии организации”, № П-4 “Сведения о численности, заработной плате и движении работников”, № П-5(м) “Основные сведения о деятельности организации”»7 коммерческие и некоммерческие организации при заполнении унифицированной формы федерального государственного статистического наблюдения № П-2 «Сведения об инвестициях» должны исходить из того, что инвестиции подразделяются на финансовые вложения и инвестиции в нефинансовые активы.
При этом к финансовым вложениям организации относятся вложения: в государственные и муниципальные ценные бумаги, ценные бумаги других организаций, в том числе долговые ценные бумаги, в которых дата и стоимость погашения определена (облигации, векселя); вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних и зависимых хозяйственных обществ); предоставленные другим организациям займы, депозитные вклады в кредитных организациях, дебиторская задолженность, приобретенная на основании уступки права требования, вклады организации-товарища по договору простого товарищества и т.п. К ним не относятся: собственные акции, выкупленные акционерным обществом у акционеров для последующей перепродажи или аннулирования; векселя, выданные организацией-векселедателем организации-продавцу при расчетах за проданные товары, продукцию, выполненные работы, оказанные услуги; вложения организации в недвижимое и иное имущество, имеющее материально-вещественную форму, предоставляемые организацией за плату во временное пользование (временное владение и пользование) с целью получения дохода; драгоценные металлы, ювелирные изделия, произведения искусства и иные аналогичные ценности, приобретенные не для осуществления обычных видов деятельности.
Инвестиции в нефинансовые активы - это инвестиции в основной капитал (в том числе жилища, здания и сооружения, машины, оборудование, транспортные средства), нематериальные активы (включая программы для ЭВМ и базы данных, изобретения, полезные модели и промышленные образцы), объекты природопользования, землю.
Важное практическое значение для юристов имеет классификация инвестиций по типу договорных отношений. Дело в том, что для того, чтобы объект гражданских прав стал инвестицией, инвестору необходимо совершить соответствующую сделку. И от того, какую сделку он заключит, зависит возникновение того или иного правоотношения. Определение гражданско-правовой природы этого правоотношения позволит установить и нормы права, подлежащие применению.
В юридической науке предпринимались попытки создать подобную классификацию. Так, А.П.Вершинин по типу договорных отношений различает инвестиции, в ходе которых заключаются учредительные договоры, сделки купли-продажи, совместной деятельности, займа, строительного подряда, лизинга, оказания услуг и т.д.8 Поддерживая точку зрения о необходимости разработки группировок договорных форм инвестиционной деятельности (другими словами, видов инвестиционных договоров в широком смысле), нельзя не отметить незавершенность и неполноту приведенной классификации, тогда как она требует построения системы, позволяющей разграничить все известные правовые формы.
Нельзя упускать из вида и классификацию инвестиций по виду объекта гражданских прав. Исходя из нее, в западной литературе, в частности, различают следующие виды инвестиций9 :
1) движимое и недвижимое имущество;
2) акции, доли и иное участие в предприятиях;
3) денежные требования;
4) права интеллектуальной собственности;
5) бизнес-концессии, включая концессии в сфере природных ресурсов.
Другой распространенной классификацией инвестиций является выделение прямой инвестиции. Считается, что она имеет ряд преимуществ. Такие инвестиции в большей степени стимулируют инвестиционную деятельность, позволяют использовать новые технологии, секреты производства и управления, повысить уровень квалификации кадров, обеспечить доступ к рынкам и тем самым вносят больший вклад в развитие экономики страны10 .
Что представляет собой прямая инвестиция? В литературе предложено множество разнообразных определений. Так же, как и противопоставлений ей иных инвестиций. К примеру, по мнению Н.Г.Дорониной, прямые инвестиции - это участие иностранных лиц в создании новых промышленных объектов путем учреждения нового юридического лица либо приобретения права контроля над деятельностью юридического лица. Если происходит приобретение или обладание акциями акционерных обществ в объеме, не позволяющем его собственнику оказывать влияние на управление обществом, а также операции, совершаемые на рынке ценных бумаг с корпоративными ценными бумагами, то они означают портфельные инвестиции11 .
А.М.Фарукшин к прямым инвестициям относит: а) создание и расширение находящегося в собственности зарубежного инвестора предприятия или его филиала, приобретение в полную собственность уже существующего предприятия; б) долевое участие зарубежного инвестора в новом или уже действующем предприятии; в) кредиты под конкретные народнохозяйственные проекты, а к портфельным - вложение иностранного капитала в ценные бумаги, которое не предполагает непосредственный контроль инвестора над предприятием12 .
Подобное определение предлагается и другими авторами. Прямые инвестиции они определяют как вложение в уставный капитал предприятия с целью контроля над предприятием (В.А.Бублик, E.Graham, P.Krugman, E.Nwogugu, R.K.Paterson). Портфельные инвестиции осуществляются путем приобретения акций иностранных компаний, не предполагают контроль и управление компанией13 . Приобретение ценных бумаг с целью получения дохода, а не контроля над компанией, отличает прямые иностранные инвестиции от портфельных14 .
В отличие от вышеперечисленных авторов, И.Н.Лебединец различает два вида инвестиций: прямые и косвенные. Под прямыми она понимает непосредственное инвестирование экономических программ принимающего государства, а под косвенными - участие в деятельности фондового рынка или соответствующих финансовых институтов, связанных с принимающим государством (основным признаком которых является получение прибыли в виде курсовой разницы стоимости ценных бумаг). При этом к формам прямых инвестиций она относит:
1) создание предприятий, полностью принадлежащих иностранному инвестору; приобретение предприятий в принимающем государстве;
2) учреждение предприятия на территории принимающего государства с долевым участием в них иностранного инвестора или приобретение доли участия в ранее учрежденных предприятиях, полностью принадлежавших принимающему государству, вместе с возможностью непосредственного управления их деятельностью;
3) открытие филиала иностранного юридического лица без приобретения статуса нового юридического лица;
4) приобретение акций предприятий принимающего государства, которые не дают возможность контролировать ежедневную производственную деятельность и влиять на процесс их управления непосредственно;
5) приобретение прав пользования землей, природными ресурсами и иных имущественных прав;
6) предоставление кредитов, займов и иных имущественных прав;
7) предоставление прав на использование определенных технологий, ноу-хау, goodwill и иных неимущественных прав.
В свою очередь, формами косвенных инвестиций являются:
1) пользование «фондами стран» - вложение капитала в специальные фонды стран, аккумулирующие инвестируемые капиталы в диверсифицированных ценных бумагах принимающего государства;
2) приобретение ценных бумаг, выпущенных международными институтами;
3) приобретение государственных долговых обязательств и иных ценных бумаг, гарантом которых является государство15 .
Обратимся к определениям, используемым в международном и национальном праве. Так, Международный валютный фонд под прямыми иностранными инвестициями понимает инвестиции, которые осуществляются для приобретения долгосрочного интереса в предприятии, функционирующем в экономике страны, отличной от страны инвестора, с целью получения эффективного управления в этом предприятии16 .
Кодекс ОЭСР либерализации движения капиталов17 определяет прямые инвестиции как инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль над управлением предприятия. К ним он относит:
1) создание или расширение предприятия, полностью принадлежащего инвесторам, а также дочерней компании, филиала, а также приобретение 100% уставного капитала существующего предприятия;
2) участие в новом или существующем предприятии;
3) долгосрочный заем на срок 5 и более лет.
В разработанных Многостороннем агентством по гарантиям инвестиций (МАГИ) Правилах текущей деятельности18 прямые инвестиции подразделяются на инвестиции, связанные и не связанные с долевым участием в уставном капитале.
К первой группе относятся:
1) акции, принадлежащие иностранному инвестору в корпорации или другой организации с правами юридического лица, учрежденной в принимающей инвестиции стране;
2) права инвестора как долевого собственника в совместном предприятии, действующем в принимающей стране и не обладающем правами юридического лица;
3) права собственника на имущество неинкорпорированного филиала или другого учреждения инвестора в принимающей инвестиции стране.
Ко второй группе относятся инвестиции, осуществляемые в рамках:
1) соглашений о разделе продукции;
2) соглашений о разделе прибыли;
3) договоров доверительного управления;
4) договоров франчайзинга;
5) лицензионных договоров;
6) договоров о строительстве под ключ;
7) договоров операционного лизинга;
8) иных форм прямых инвестиций, одобренных Советом директоров МАГИ по рекомендации Президента.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 09.07.99 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»19 к прямойиностранной инвестиции относятся:
1) приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации;
2) вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;
3) осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.
Как видно, данный Федеральный закон об иностранных инвестициях устанавливает 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации как критерий для разграничения прямой и портфельной инвестиций. Насколько это правильно?
Существуют разные точки зрения по этому вопросу. Так, департамент торговли США полагает, что прямые инвестиции подразумевают, что лицо в одной стране имеет продолжающийся интерес и влияние на управление компанией в другой стране, и представляют собой владение или контроль иностранным лицом 10% и более голосов в управлении компанией20 . Во французском праве для определения наличия контроля используются иные показатели. В отношении французских инвестиций за границей процент вклада должен превышать 20% уставного капитала или процентов голосов, которыми располагает инвестор. В части иностранных инвестиций во французской компании этот процент составляет 33,33%21 .
В материалах Конференции ООН по торговле и развитию не указывается процент, доля (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации. Однако отмечается, что инвестиции являются прямыми, когда доля инвестора в уставном капитале является значительной для осуществления контроля над предприятием. В противном случае - это портфельные инвестиции22 .
Ряд авторов (например, А.Кучер и М.Никитин) считают, что более правильно дать общее определение прямой инвестиции, не указывая на размеры участия в уставном капитале. Сам размер доли (акций) в уставном капитале должен иметь значение лишь при установлении той или иной льготы23 . В этом есть здравый смысл. На наш взгляд, рассмотрение вопроса о признании инвестиции прямой или портфельной более характерно для экономистов, а не для юристов. Вряд ли размер участия может менять юридическую сущность одной и той же сделки, а значит, и ее правовое регулирование. Другое дело - предоставление инвестору различных мер государственной поддержки, формы и виды которых могут значительно варьировать от размера инвестиции и доли участия инвестора в уставном капитале коммерческой организации. Поэтому само определение прямой инвестиции, скорее всего, не может нести в праве какой-либо существенной смысловой нагрузки.
Помимо долевого участия в коммерческой организации в литературе прямыми инвестициями часто считаются определенные договорные формы24 . К примеру, в комментарии к Сеульской конвенции об учреждении МАГИ25 отмечается, что Совет директоров МАГИ может рассматривать в качестве прямого капиталовложения такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, а также соглашения о франшизе, лицензировании, аренде и разделе продукции, при которых доход инвестора зависит от производственных показателей предприятия26 .
В отличие от Сеульской конвенции Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» к прямой инвестиции неоправданно относит только осуществление инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) предусмотренного оборудования (ст. 2). С этим трудно согласиться. То, что могут быть иные инвестиции, помимо долевого участия в уставном капитале коммерческой организации и договора лизинга, не вызывает сомнения. Например, это сделки на приобретение объектов движимого и недвижимого имущества, предоставление кредитов, займов, прав интеллектуальной собственности и т.д.
Ряд авторов возражает, считая, что не могут быть прямыми инвестициями вложение, к примеру, в основные средства филиала, а также заключение договора лизинга27 . Все зависит, с нашей точки зрения, от используемых определений. Необходимо либо расширить определение прямой инвестиции в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», включив в него договорные формы, либо выделить дополнительные виды инвестиций - реальные и иные инвестиции, к которым отнести инвестиционные договоры и др.
Реальные инвестиции - это, прежде всего, капитальные вложения. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»28 , они представляют собой инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.
Подобное определение приводится в п. 3 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 10.01.06 № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»29 . Это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на осуществление проектно-изыскательских работ, новое строительство, техническое перевооружение, модернизацию основных фондов, реконструкцию зданий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря (за исключением затрат на приобретение легковых автомобилей, спортивных, туристских и прогулочных судов, а также затрат на строительство и реконструкцию жилых помещений, которые не учитываются в качестве капитальных вложений при определении стоимости инвестиционного проекта).
Поскольку инвестиции могут вкладываться не только в основные средства, представляется разумным рассматривать капиталовложение как разновидность инвестиции. Поэтому мы не поддерживаем мнение тех ученых, которые не проводят различия между этими категориями, считая их идентичными (А.Г.Богатырев, М.С.Евтеева, Л.Шерстнева)30 .
Подводя итог, следует заключить, что критерии классификации инвестиций разнообразны. Наиболее важное практическое значение для юристов имеет их подразделение по договорным типам и видам.
1. См., например: Зимин В.А. Инвестиции: правовое регулирование. Самара, 2001. С. 15; Слипенчук М.В. Инвестиционный процесс в Российской Федерации: состояние и перспективы развития. М., 2002. С. 18-28; Бурлаков Э.А. Классификация инвестиций // Регион как объект управления: реальность, тенденции, прогнозы: Альманах. Тюмень, 2001. С. 156.
2. Подпорина И. Влияние налоговой политики на инвестиционную активность предприятий // Экономист. 1996. № 7. С. 79-80.
3. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. Екатеринбург: УрГЮА, 1999. С. 116.
4. Слипенчук М.В. Указ. соч. С. 18-19.
5. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 18.
6. [Электронный ресурс] [http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng9817e.pdf 08.02.2005].
7. [Электронный ресурс] [Справочная правовая система «Кодекс» 31.07.06].
8. Вершинин А.П. Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М.: Норма, 2001. С. 182.
9. См., например: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y., Geneva, 2004. Vol. 1. P. 120; Scope and Definition / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y., Geneva, 1999. P. 21.
10. См., например: Wilkie C. FDI, Development and Investment Rules: a Critique of the UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements // Transnational Corporations. 2001. Vol. 10. N 2. P. 142.
11. Доронина Н. Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1996 год // Право и экономика. 1997. № 4. С. 39, 47.
12. Фарукшин А.М. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 15.
13. См.: Бублик В.А. Указ. соч. С. 204-205; Шерстнева Л. Инвестиционная деятельность в России // Юрист. 1997. № 10. С. 27; Paterson R.K. Canadian Regulation of International Trade and Investment. Toronto, Calgary, Vancouver, 1986. P. 290; Graham E.M., Krugman P.R. Foreign Direct Investment in the United States. Washington, 1991. P. 7; Nwogugu E. Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. Manchester, 1965. P. 4; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994. P. 4.
14. См., например: Grimwade N. International Trade: New Patterns of Trade, Production and Investment. L., N.Y., 1989. P. 144.
15. Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 19-21.
16. См.: Commentary on the Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency / MIGA [Электронный ресурс] [http://www.miga.org/screens/about/convent/comment.htm 31.03.03].
17. OECD Code of Liberalisation of Capital Movements. Paris, 1990. 128 p.
18. International Legal Materials. 1988. Vol. 27. N 5. P. 1230.
19. Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 28. Ст. 3493.
20. См.: Foreign Direct Investment in the U.S.: 1992 Benchmark Survey. U.S. Department of Commerce, 1992. P. M-3.
21. См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник. М.: Межд. отн., 2001. С. 343-345.
22. См.: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y., Geneva, 2004. Vol. 1. P. 115.
23. Кучер А., Никитин М. Новый Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2000. № 1. С. 7.
24. См., например: Кувшинов В. Иностранный инвестор // Закон. 1999. № 12. С. 30.
25. Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А.Бекяшев, А.Г.Ходаков. М.: Бек, 1997. С. 606-632.
26. Комментарий к Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций [Электронный ресурс] [Справочная правовая система «Гарант» 31.03.03].
27. См., например: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. C. 117.
28. Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 9. Ст. 1096.
29. Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 3. Ст. 280.
30. См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 8; Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения (понятие и предмет регулирования): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8; Шерстнева Л. Инвестиционная деятельность в России // Юрист. 1997. № 10. С. 26.
| 
