написать письмо первая страница первая страница switch to english
Межрегиональное общественное движение 'За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей'
Первая страница
Движение "За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей"
Направления работы
Журнал "Право и инвестиции"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Журнал "Право и безопасность"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Правовая поддержка НКО
Центр правовой поддержки некоммерческих организаций
Контакты
Адреса, телефоны, электронная почта
Правовая информация

Журнал "Право и безопасность"

Номер - 3 (36), Октябрь 2010

О судебном антикоррупционном нормоконтроле

Нестеров А.В., Государственный университет - Высшая школа экономики

***

Важным дефектом нормативных правовых актов стала их коррупциогенность. Граждане и их организации должны иметь правовой механизм не только предъявления претензий по поводу коррупциогенных дефектов норм властным субъектам, которые их установили, но и судебного их оспаривания. Одно из проявлений контрольной функции судебной власти в сфере нормотворчества - это контроль судов общей юрисдикции и арбитражных судов за законностью нормативных правовых актов. В России он находится в стадии становления.

Ключевые слова: нормативнй правовой акт, суд, нормоконтроль, коррупция, исполнительная власть.

***

Коррупция в России, по мнению многих аналитиков, достигла масштабов национального бедствия. По данным Генеральной прокуратуры РФ, ежегодный ущерб от коррупции составляет 15 млрд долл., без учета так называемого «крышевания» [1], а также административных поборов [2]. Крышевание из криминала перешло на политический и административный уровень. По оценкам некоторых аналитиков, не менее 10% стоимости товаров (услуг), производимых бизнесом, составляют выплаты чиновникам. Существует большое количество излишних платных государственных услуг, навязанных силой власти. Таким образом, в любом товаре (услуге) есть весомая часть непроизводственного товара власти. Этот непроизведенный продукт представляет опасность не только для общества, но и для власти.

В 2006 г. власть всерьез озаботилась данной проблемой. В частности, Россия ратифицировала Конвенцию ООН против коррупции, а это привело к тому, что теперь антикоррупционные требования стали обязательными для всех органов государственной власти. Появились легитимные понятия коррупционный риск, коррупциогенность и антикоррупционная безопасность.

Была разработана и внедрена «Методика анализа коррупциогенности нормативных правовых актов органов исполнительной власти» [3], в которой представлены типичные основные коррупционные факторы в российском законодательстве. Данная методика предполагает внедрение технологии снижения коррупционных рисков законодательства. Таким образом, фактически были сформулированы обязательные требования по антикоррупционной безопасности к законодательному продукту, в частности по антикорупционной защите законов. Предложено в случае соответствия законопроекта данным требованиям ставить штамп «Проверено. Коррупционных факторов нет».

Однако известно, что в России не достаточно иметь хорошие законы, необходимо, чтобы они еще и выполнялись. В.Н.Южаков [4] отметил, что примерно 50% взяток связано с несовершенством законов (отсутствием в них соответствия требованиям антикоррупционной безопасности). Следующие примерно 30% взяток можно нейтрализовать путем организации механизма контроля над действиями чиновников и их конкретной ответственности за нарушения регламентов. Оставшиеся 20% имеют другие причины.

Таким образом, власть стала рассматривать результат своей деятельности как некоторый продукт, к которому стали предъявлять требования не только формальные, но и по существу. Власть признала, что она выпускает нормативные правовые акты с дефектами, последствия которых в виде экономического ущерба ощущает все общество. Существуют ли в России научно обоснованные подходы по обеспечению безопасности продуктов как таковых? Да. Надо только признать, что продукт власти как любой продукт деятельности людей обладает свойствами продукта продуцирования.

Властные субъекты всех уровней признали, что нормотворчество страдает дефектами. При этом самым важным дефектом нормативных правовых актов (НПА) стал коррупциогенный дефект, позволяющий легитимно получать административную ренту недобросовестным чиновникам. Под недобросовестными чиновниками будем понимать не только должностных лиц исполнительной власти, но и законодателей и судей, которые сопродуцируют появление коррупциогенных факторов в положениях НПА и их проектах.

В этой связи был принят Федеральный закон «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Однако в данном законе в основном рассматриваются вопросы контроля НПА и проектов НПА вышестоящими органами, уполномоченными органами и институтами гражданского общества. При этом в законе имеется только упоминание о возможности судебного обжалования норм НПА и проектов НПА, но отсутствует такой правовой механизм.

Граждане и их организации должны иметь правовой механизм предъявления не только претензий по поводу коррупциогенных дефектов норм (наличия коррупциогенных свойств) НПА властным субъектам, которые их установили, но и судебного их оспаривания, т.к. только в правоприменительной практике возможно действительное выявление дефектов НПА. Таким образом, с помощью судопроизводства возможно судебное нормотворчество.

Вопросы судебного нормотворчества в юридических публикациях обсуждаются давно. Мнения юристов о необходимости судейского нормотворчества разделились, однако большинство ученых считают, что оно существует и должно развиваться.

В качестве примера приведем судебную норму, которой пользуются юристы в практической работе при отсутствии законодательной дефиниции правового термина «нормативный правовой акт».

В частности, известно легитимное определение НПА из судебной практики [5]. НПА - это изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.

В этой связи необходимо говорить о судейском нормотворчестве. П.А.Гук [6] отмечает, что высшие судебные органы вырабатывают правовые позиции, тем самым создают судейскую норму для преодоления пробелов в НПА и регулирования общественных отношений, правовых споров, вырабатывают принципы, дают судебное толкование нормам права.

Недавно была защищена С.В.Никитиным докторская диссертация [7], в которой автор отмечает, что судебный контроль в правовом демократическом государстве является важным и достаточно эффективным средством обеспечения законности в нормотворческой деятельности публичных органов и должностных лиц. Контроль судов общей юрисдикции и арбитражных судов за законностью (правомерностью) НПА (судебный нормоконтроль) представляет собой одно из проявлений контрольной функции судебной власти в сфере нормотворчества. Реализация судебных полномочий по проверке нормативных предписаний обеспечивает поддержание судебной властью баланса между законодательной и исполнительной ветвями власти, между федеральным, региональным и муниципальным уровнями власти, является важнейшим средством сохранения равновесия всей нормативно-правовой системы.

Также автор акцентирует внимание на том, что судебный контроль в сфере нормотворчества является одним из важных элементов системы судебной защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций. Признавая незаконным НПА, ущемляющий права, свободы или законные интересы граждан и организаций, суд тем самым осуществляет их защиту. В России судебный контроль над законностью (правомерностью) нормативных предписаний, осуществляемый в рамках гражданского и арбитражного процесса, находится в стадии становления и развития. Автор приходит к выводу, что нуждается в совершенствовании законодательная модель судебного нормоконтроля. Вряд ли могут быть признаны оптимальными применяемые сегодня процессуальные формы разрешения судами дел об оспаривании НПА. Достаточно острыми остаются вопросы разграничения полномочий судов в сфере судебного нормоконтроля.

На наш взгляд, судьи должны устанавливать нормы (судейские нормы) не только когда имеются пробелы, коллизии или неопределенности в НПА, но и тогда, когда в норме выявляются коррупциогенные факторы. Учитывая необходимость оперативного и эффективного антикоррупционного судебного нормоконтроля, можно судебную практику рассматривать источником права в виде постановлений вышестоящих судебных органов.

Во многих случаях судебный контроль над деятельностью исполнительной власти становится необходимым, вне зависимости от наличия контроля вышестоящего органа. В правовом государстве граждане и должностные лица (публичная, административная, исполнительная власть) могут находиться в «горизонтальных» отношениях, т.к. в определенных случаях они фактически заключают договор на предоставление (получение) властных услуг [8]. Поэтому они в таких случаях становятся равными перед законом и судом. При этом судебный контроль предназначен не только для защиты граждан и их организаций от злоупотребления правом органов исполнительной власти, но и для улучшения деятельности данных органов, в частности, для коррекции правовых актов, имеющих нормативное значение.

Существуют различные взгляды на административную юстицию. Например, В.В.Скитович [9] определил административную юстицию как контроль над законностью действий административно-правового характера. При этом административно-тяжбенная юрисдикция органов исполнительной власти должна включать рассмотрение жалоб граждан на действия (решения) подчиненных им органов и должностных лиц.

Таким образом, можно выделить административное квазисудопроизводство в рамках административной юрисдикции (судопроизводство по делам об административных правонарушениях) и административную юстицию. В рамках данной юстиции должны рассматриваться правовые споры (административно-правовые, управленческие) о публичном праве с учетом частных прав.

На наш взгляд, факторы коррупциогенности могут быть выявлены при возникновении юридического конфликта между гражданами (их организациями) и субъектами государственной или муниципальной исполнительной власти (органами власти, их учреждениями, а также их должностными лицами). Это возможно при осуществлении индивидуальных действий или принятии индивидуальных правовых актов в отношении конкретных граждан или их организаций, когда последние считают их неправомочными или незаконными.

Кроме того, наличие коррупциогенного фактора можно выявить при нарушении субъективных публичных прав при осуществлении внеправового нормотворчества, приводящего, по мнению граждан и их организаций, к возникновению правовой коллизии между нормами права как в законе(ах), так и в подзаконном акте(ах).

Граждане и их организации должны иметь право обжаловать не только в вышестоящий орган субъекта, который, по их мнению, неправильно применяет нормы в коррупционных целях, но и сами нормы, содержащие коррупциогенный фактор, как несоответствующие Конституции РФ или федеральным законам РФ, в судебном порядке. В этой связи актуальной проблемой становится оперативный правовой механизм не только судебного нормоконтроля, но и различные, в том числе общественные, каналы сбора информации о нарушениях конституционных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также прав и законных интересов организаций, которые возникают по причине несоответствия НПА требованиям Конституции РФ или иным НПА и разумной правовой действительности.

Можно кроме частных законных интересов выделить общественные законные интересы, которые необходимо обеспечивать, в том числе и органами власти, путем реформы судебной власти, в частности судебного нормоконтроля, и правового просвещения граждан. В последнее время появилось словосочетание «стратегическое правосудие», которое обозначает такие формы правосудия, с помощью которых должны обеспечиваться права, свободы неопределенного круга лиц, а также законные публичные интересы общества и государства. Особенностью данного правосудия является то, что проблема нарушения прав заключается не в правоприменении, а в НПА (в его незаконности или недействительности). Необходимо отметить, что существуют правовые документы, которые не относятся к нормативным актам, но выступают как источники права, которые содержат обязательные правила поведения для неопределенного круга лиц и для неограниченного количества случаев, поэтому судебный нормоконтроль должен затрагивать все виды таких документов.

Наличие судейских норм или норм в постановлениях Правительства РФ не должно подменять законы, но появление таких НПА приводит к тому, что законодатели начинают исправлять имеющиеся нормативные дефекты в законах. При этом не надо рассматривать данные дефекты как только дефекты законодательной деятельности, т.к. непригодность нормы можно выявить только на этапе правоприменительной практики и в большем количестве случаев по инициативе граждан и их организаций.

Р.Е.Качанов [10] отмечает, что во многих определениях Конституционного Суда РФ демонстрируется общая тенденция развития судебного нормоконтроля на современном этапе, а именно, то, что главной его чертой является отражение принципиальнейших и важнейших процессуальных аспектов судебного нормоконтроля не в законодательных актах, а в судебной практике. При этом практика Конституционного Суда РФ, как в количественном, так и в качественном отношениях имеет первостепенное значение. Однако это вовсе не означает, что иные суды не участвуют в формировании практики судебного нормоконтроля. Также он отмечает, что до того, как соответствующие правовые позиции Конституционного Суда РФ были сформулированы применительно к проблемам судебного оспаривания неопубликованных нормативных актов, нормативных актов, утративших силу, а также отказа в принятии заявления в случае, если нормативный акт не затрагивает права заявителя, правовые позиции по этим же вопросам, но, естественно, с противоположным содержанием, содержались в постановлениях Пленумов и Обзорах судебной практики Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом, формулируя свои правовые позиции, Конституционный Суд РФ фактически исправлял не законодателя, а решения данных судов. Это тоже очень важная тенденция развития современного судебного нормоконтроля. Фактически в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда имеются очень важные правовые позиции по проблемам нормоконтроля, в частности, в них сформулированы нормы, отсутствующие в ГПК РФ и АПК РФ соответственно.

Отсюда следует вывод, к которому мы присоединяемся, что законодатель должен более внимательно отслеживать судебную практику хотя бы высших судов России, выявлять в ней тенденции развития судебного нормоконтроля и своевременно вносить соответствующие изменения в законодательство. Тем более он должен это делать в тех случаях, когда речь идет об общеобязательных правовых позициях Конституционного Суда РФ.

Далее необходимо остановиться на том, что антикоррупционный анализ НПА во многих случаях требует применения специальных знаний, поэтому появился Федеральный закон РФ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». В данном законе используется правовой термин «коррупциогенные факторы», который дефинирован как «положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции». Таким образом, коррупциогенный фактор - это фактор, создающий условия для проявления коррупции, где под фактором понимается положение НПА или проекта НПА.

При установлении дефектных норм (обнаружении коррупциогенных свойств нормы) необходимо не только устранить дефект, но и выяснить причины, приведшие к данным несоответствиям требованиям, что во многих случаях требует применения специальных знаний, в частности для решения интерполяционных задач.

Кроме того, необходимо выявить лиц, чьи действия продуцировали данные дефекты. Как правило, рассмотрением данных вопросов занимаются официальные лица. В таких случаях требуются специальные знания и, соответственно, эксперты или исследователи. В компетентность данных сведущих лиц входит проведение исследования и предоставление объективных доказательств причинно-следственной связи. При этом в компетенцию данных лиц не входит правовая оценка ни норм НПА, ни действий лиц, по чьей вине появились дефекты.

Кроме того можно выделить антикоррупционную экспертизу, с помощью которой можно диагностировать коррупционный фактор. Как правило, в таких экспертизах применяется факторный анализ. В научных исследованиях под фактором обычно понимают неявное свойство, которое представляет собой совокупность явных свойств объекта. Как правило, факторный анализ могут выполнять только исследователи, поэтому при проверке по формальным требованиям выявить коррупциогенный фактор практически не возможно. Проверяющее лицо с помощью формально-юридических требований может только обнаружить явно выраженные коррупциогенные свойства нормы (положения) НПА или проекта НПА.

Даже если нормы НПА не содержат коррупциогенного фактора, их исполнение чиновник может осуществлять неправильно, в частности с коррупционными целями. Поэтому существует еще один род антикоррупционной экспертизы, с помощью которой можно получить объективные доказательства нарушения процедуры выполнения нормы НПА, приведшего к коррупционному проявлению. В таких экспертизах используется ситуационный анализ.

В этой связи к коррупциогенным свойствам нормы НПА (коррупциогенному дефекту нормы) можно отнести необоснованно широкие пределы усмотрения или право чиновника, позволяющее ему применять необоснованные исключения из общих правил, а также предъявлять неопределенные, трудновыполнимые и/или обременительные требования к гражданам и организациям. К сожалению, если в зарубежном законодательстве последние требования определены, то в российском законодательстве эти требования сами относятся к неопределенным требованиям. Тем самым закон вводит неопределенное положение, которое также будет неопределенно трансформировано в подзаконный НПА, и затем будет неопределенно использоваться чиновником. В этой ситуации и возникает случай, требующий специальных знаний, т.е. необходимость обращения к сведущему лицу (эксперту или исследователю).

Отсутствие в российском законодательстве понятия «правообеспечение граждан и их организаций» приводит к потенциальному или действительному произволу чиновников по отношению к ним, которое выражается не только в виде коррупции, но и в хамстве. Естественно, граждане и их организации высказывают и будут выражать свое недовольство государственными (властными) услугами, пока они будут носить вид деятельности исполнительной власти.

В связи с тем что во многих случаях решение задач правоприменения нельзя свести к рутинным (формальным) задачам, всегда будут оставаться слабо формализованные задачи, и поэтому нормы, предназначенные для них, потенциально будут обладать коррупциогенным свойством. Это приводит к тому, что в НПА могут быть нормы с коррупциогенными свойствами. Для таких норм должны быть предусмотрены нормы, регламентирующие более строгую проверку выполнения таких норм. В этой связи необходимо разделять допустимые и недопустимые коррупциогенные факторы. В качестве критерия должен выступать допустимый риск коррупциогенного фактора [11], о чем в законе даже не упоминается. Для нейтрализации потенциального коррупциогенного свойства некоррупциогенной нормы необходимо, чтобы норма, по которой будет осуществляться контроль над действиями исполнителя по вышеуказанной норме, была строго формализована и не содержала бы ни коррупциогенных свойств, ни коррупциогенных факторов.

Высказанные соображения, на наш взгляд, должны помочь проверяющим лицам и судьям формализовать методики проверки НПА, а экспертам и исследователям - выявлять действительные коррупционные факторы. До тех пор, пока не появится возможность простого судебного механизма оспаривания норм, обладающих дефектами, в том числе коррупциогенными, говорить о радикальном изменении в административной и судебной реформах не приходится.

Статья подготовлена в рамках научного гранта Высшей школы экономики по программе Научного фонда ГУ - ВШЭ.

Примечания

1. Байбеков Ш. А «крыша» все выше. www.profile.ru

2. Рубцов А.В. Реформа системы технического регулирования. www.tybet.ru

3. Опыт антикоррупционной экспертизы проектов федеральных законов. www.csr.ru

4. Южаков В.Н. Презумпция подверженности соблазну. www.csr.ru

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации"

6. Гук П.А. Судебное нормотворчество: общетеоретический аспект // Право и государство. 2009. № 5. C. 18-21.

7. Никитин С.В. Судебный нормоконтроль в гражданском процессе и арбитражном процессе: вопросы теории и практики. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2010.

8. Вороненков Д.Н., Мокрый В.С. Административный судебный контроль: проблемы становления в России // Право и государство. 2009. № 5. С. 91-95.

9. Скитович В.В. Судебная власть как системное образование // Правоведение. 1997. № 1. С. 52.

10. Качанов Р.Е. Судебный нормоконтроль в России: современные правотворческие и правоприменительные тенденции, пути совершенствования // Современное право. 2007. № 10. Судебный нормоконтроль в России: современные правотворческие и правоприменительные тенденции, пути совершенствования // Современное право. 2007. № 10.

11. Нестеров А.В. О рисках коррупции // Борьба с коррупцией в сфере государственного и муниципального управления: зарубежный и российский опыт. Доклады международной научно-практической конференции. Новосибирск, 2008. С. 282-287.

НЕСТЕРОВ Анатолий Васильевич. Доктор юридических наук. Работал начальником Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы. С 2002 г. - профессор кафедры судебной власти и организации правосудия факультета права Высшей школы экономики.

Приглашаем Вас принять участие в работе нашего журнала! Присылайте предложения о сотрудничестве, по тематике материалов, свои статьи и замечания на электронный адрес редакции. Также приглашаем Вас принять участие в организуемых журналом мероприятиях (конференциях, круглых столах, обсуждениях), подробности можно узнать через электронный адрес редакции.

Материал из журнала "Право и безопасность". Тексты статей всех выпусков журнала доступны в архиве. Условия подписки на печатную версию журнала Вы можете узнать на его сайте. Подписной индекс печатной версии журнала в объединенном каталоге "Пресса России" – 83130. Подписной индекс в каталоге«Газеты. Журналы» Роспечати – 82830. Почтовый адрес редакции: 101000, Москва, Главпочтамт, а/я 470. Телефон (495) 778-0319, тел./факс (499) 246-5781. (C) 2001 - 2014 "Право и безопасность".

 
Rambler's Top100Rambler's Top100