написать письмо первая страница первая страница switch to english
Межрегиональное общественное движение 'За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей'
Первая страница
Движение "За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей"
Направления работы
Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Журнал "Право и безопасность"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Правовая поддержка предприятий
Информационный сайт по недвижимости "Диалит-Недвижимость"
Правовая поддержка НКО
Центр правовой поддержки некоммерческих организаций
Контакты
Адреса, телефоны, электронная почта
Правовая информация

Журнал "Право и инвестиции"

Номер 3-4 (48), Декабрь 2011.

О залоге как способе обеспечения исполнения обязательства застройщика при долевом строительстве

Ершов О.Г., Омская академия Министерства внутренних дел России

***

В работе автор рассматривает сложности применения норм о залоге как способе обеспечения исполнения обязательства застройщика при долевом строительстве. Выделяются ключевые проблемы применения правовых норм, связанные с предметом залога, возникновением и природой залогового правоотношения.

Ключевые слова: строительство, застройщик, обязательство, залог.

***

Надлежащее исполнение обязательства застройщика при долевом строительстве (ДС) может быть обеспечено залогом в силу закона. Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1] предусматривает ряд норм, которые касаются залоговых отношений (ст. 12.1-15). Вместе с тем материалы судебной практики показывают, что применить такой механизм обеспечения весьма непросто. Так, например, при рассмотрении одного дела стало известно, что застройщик сначала заключил договор участия в ДС, а затем договор ипотеки с банком, которому было известно об имеющихся обременениях. Суд пришел к выводу о том, что получение согласия банка на заключение договоров долевого участия как до, так и после заключения договора ипотеки не требуется, поскольку залоговые отношения являются специальными в сравнении с нормами ГК РФ и Закона «Об ипотеке» [2].

Положенный в основу решения суда аргумент вызывает сомнения. Заключение договора участия в ДС является основанием возникновения залога в силу закона, который предполагает обременение. Отсюда, последующее заключение других договоров участия в ДС ставит вопрос о последующем залоге, который должен разрешаться с учетом требований ст. 342 ГК РФ, поскольку это общая норма, которая должна применяться, т.к. специальными нормами Закона о ДС иное не предусмотрено.

Следует учитывать, что в специальной юридической литературе, которая посвящена проблемам правового обеспечения отношений ДС, вопросы залога, к сожалению, не всегда достаточно глубоко рассматриваются. Например, больше внимание уделяется проблеме правовой природы договора участия в ДС, а обеспечение исполнения обязательства залогом ограничивается, в основном, описанием норм закона [3,4].

Вместе с тем нельзя сделать вывод о том, что проблематика залогового правоотношения вообще не исследуется. Анализ периодической литературы о залоге при ДС позволяет сделать вывод о том, что возникают проблемы правового регулирования отношений. Так, например, может возникнуть ситуация, когда денежных средств дольщиков не хватает для того, чтобы достроить объект, и вследствие этого застройщик обращается в банк для оформления кредитного договора. Отсюда возникает достаточно интересный вопрос о том, можно ли обеспечить возврат кредитных средств залогом, учитывая, что застройщик является собственником или арендатором земельного участка. Н.П.Стенина отмечает, что застройщик как арендатор земельного участка может передать право аренды в залог только с согласия собственника (п. 2 ст. 615 ГК РФ), но это не соответствует ст. 22 Земельного кодекса РФ, допускающей право залога без предварительного согласия арендодателя. Залог арендных прав не может обеспечить кредитные обязательства заемщика в течение срока, который превышает срок договора аренды. Проблема отчасти разрешена разъяснением высших судебных органов о том, что при аренде земельных участков, находящихся в государственной собственности, согласие уполномоченных государственных органов на ипотеку не требуется [5].

Однако, на наш взгляд, проблема залога нуждается в более глубоком осмыслении. Следует обратить внимание, что ипотека земельного участка возможна одновременно с ипотекой объекта строительства. Но объект строительства уже находится в залоге в силу закона у дольщиков. Получается, что если застройщик в обеспечение исполнения кредитного договора с банком предоставляет в качестве залога земельный участок и объект ДС, то речь идет уже о последующем залоге. Это означает, что требования банка как последующего залогодержателя могут быть удовлетворены из стоимости заложенного имущества после удовлетворения требований дольщиков, поскольку они являются предшествующими залогодержателями (п. 1 ст. 342 ГК РФ). Совершенно очевидно, что интересы банка здесь не защищены, т.к. после продажи предмета залога банк не сможет вернуть вложенные кредитные средства в полном объеме. Фактически это ставит под угрозу возможность привлечения застройщиком в целях достройки объектов ДС заемных денежных средств. Интересы банка защищены только в том случае, если застройщик заключил кредитный договор с банком до заключения первого договора участия в ДС, поскольку банк должен давать согласие на удовлетворение своих требований пропорционально размерам требований дольщиков. Но тогда залог объекта ДС не защищает дольщика. И здесь, совершенно очевидно, необходим разумный баланс интересов, который пока не наблюдается. Во-первых, согласие дольщиков на последующий залог блокируется, поскольку банк выступает как первоначальный залогодержатель. Во-вторых, с момента передачи объекта ДС право залога прекращается, хотя дольщики еще не зарегистрировали право собственности.

Не менее интересная проблема возникает при оценке предмета залога при ДС. Е.А.Грызыхина в этой части справедливо обращает внимание на то, что определенной спецификой обладает строящийся (создаваемый) многоквартирный дом или иной объект недвижимости. Находясь в стадии создания, он является как бы подразумеваемым предметом залога, заложенным вслед за земельным участком, на котором он возводится. Фактически здесь усматривается проблема объема обеспечения за счет заложенного имущества, поскольку у дольщика возникает и право на общее имущество многоквартирного дома. Более того, обеспечить исполнение основной обязанности застройщика по передачи объекта ДС невозможно, поскольку это не денежное требование [6].

Мысль об эффективности обеспечении залогом исполнения основной обязанности застройщика по договору участия в ДС также высказывается Н.О.Выговской, Л.Г.Кротовым, Н.С.Евдокимовым. Особенность в том, что не все обязательства застройщика считаются исполненными в момент подписания сторонами передаточного акта. Например, гарантийные обязательства существуют и после такого подписания в течение гарантийного срока, но обеспечиваются ли они залогом — весьма спорный вопрос. Авторы полагают, что это возможно, а в случае предъявления участниками ДС правомерных требований — залог существует до момента их удовлетворения [7]. Есть и другой подход, в рамках которого обеспечение залогом невозможно, поскольку передача объекта ДС прекращает обязательство. С прекращением основного обязательства прекращается и право залога.

К этому можно добавить уникальную ситуацию, которая складывается в том случае, если в состав многоквартирного дома входят помещения, которые не являются объектами ДС, поскольку они не считаются находящимися в залоге с даты получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (ч. 3 ст. 13 Закона о ДС). Проблема в том, что в объект ДС, помимо помещений, входит еще общее имущество строения, о котором законодатель в этой части ничего не отметил. Однако право на долю в общем имуществе многоквартирного дома не может существовать отдельно от права на помещения. Получается, что в одном многоквартирном доме могут быть помещения с разным правовым режимом, т.е. которые относятся и не относятся к объектам ДС, но связанные общим имуществом (лестничными клетками, подвалом, чердачными помещениями и т.д.). Сложно тогда представить, как здесь вообще может возникнуть право залога, если строение является неделимой вещью.

Причину подобной ситуации и ее конструктивный анализ удачно описывает и проводит А.Маковская — при ДС модель залогового правоотношения предполагает множество залогодержателей-дольщиков с одинаковыми для всех условиями ипотеки. Возникает обязательство с множественностью лиц, исключающее возможность отказа от такого обязательства соглашением сторон в целях защиты дольщика как «слабой стороны» в связи с угрозой монополии застройщиков. Особенность в том, что залоговое правоотношение не обеспечивает основное обязательство застройщика о передаче объекта ДС, поскольку оно а) не носит денежный характер; б) закон не предусматривает сохранение залога при недействительности договора участия в ДС (весьма спорно, поскольку договор не один, а несколько — Прим. авт.). Фактически и юридически под ипотекой строящегося объекта понимается ипотека трех формально юридически разных объектов недвижимости: объекта незавершенного строительства; законченного строительством здания после приемки в эксплуатацию до государственной регистрации права; жилых и нежилых помещений, подлежащих передаче застройщиком участникам ДС [8].

Таким образом, предложенный законодателем в качестве способа обеспечения исполнения обязательства застройщика механизм законной ипотеки на практике оказывается вряд ли применимым. Здесь можно выделить следующие ключевые проблемы.

Во-первых, усматривается неверный подход в определении предмета залога. Залог традиционно относится к наиболее, скажем, в отличие от неустойки, гарантированному способу обеспечения исполнения, поскольку есть вещь, на которую может быть наложено взыскание, и тем самым будут удовлетворены требования кредитора. На момент начала строительства есть только земельный участок или права аренды земельного участка, но строение как таковое отсутствует. Получается, что закладывается то, чего нет в натуре, что явно противоречит классической конструкции залога, когда предметом залога может быть вещь или имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Отсюда если застройщик ненадлежащим образом будет исполнять обязательство, то реализовать с торгов в целом объект ДС не получится, можно продать только земельный участок или права аренды земельного участка, что явно снижает гарантии защиты интересов дольщиков.

В процессе строительства строение не может быть предметом залога, поскольку является объектом обязательственного, а не вещного права. Объектом вещного права объект незавершенного строительства становится только после государственной регистрации права. Следует обратить внимание, что предметом залога должно быть строение в целом, а не его составные части в виде отдельных жилых или нежилых помещений. Именно недостроенный объект считается вещью. Если исходить из того, что самостоятельной вещью следует признавать отдельные помещения, тогда остается неразрешимой проблема залога права на долю в общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома. Предметом залога такое право быть не может, поскольку нельзя произвести отчуждение доли в праве собственности на общее имущество, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на жилое помещение (п. 2 ст. 290 ГК РФ). Даже если предположить, что закладывать право общей долевой собственности на общее имущество надо вместе с помещениями, то в недостроенном объекте помещений еще нет, нет и общего имущества, поскольку объект не сдан в эксплуатацию. Следовательно, нет самостоятельной вещи или имущественного права, которое может быть предметом залога.

Во-вторых, усматривается проблема возможности передачи в залог права аренды земельного участка, если он находится в государственной или муниципальной собственности, без согласия собственника. Закон "Об ипотеке"" предусматривает, что если земельный участок передан по договору аренды, то арендатор вправе отдать арендные права в залог с согласия собственника земельного участка (п. 1.1 ст. 62). Совсем иное правило предусмотрено Земельным кодексом, когда передача права аренды земельного участка в залог возможна без согласия в данном случае публичного собственника. Президиум ВАС РФ в этом случае, разъяснив, что согласие уполномоченных государственных органов на ипотеку не требуется, по сути ориентировал на применение земельного законодательства [9]. Такой подход представляется неверным. Земельное законодательство должно содержать нормы, которые касаются охраны земли как компонента природы и окружающей среды, а конструкции гражданского права, в том числе и право аренды, признаны регулировать отношения оборота и должны быть закреплены в гражданском законодательстве. Особый порядок, установленный в земельном праве относительно возможности аренды, с идеей охраны земли никак не связан. Поэтому согласие собственника земельного участка на передачу права аренды в залог должно иметь приоритетное значение. Здесь следует согласиться с высказанным в юридической литературе мнением, что залог права аренды земельного участка в качестве обеспечительной меры при ДС работать не будет [10].

В-третьих, не может считаться окончательно решенным вопрос о том, одно или несколько залоговых правоотношений возникает при ДС. Или речь может идти о возникновении одного залогового правоотношения, в котором есть один залогодатель (застройщик), несколько залогодержателей (дольщиков) и один предмет залога. Или все же мы имеем дело с ситуацией, когда ДС сопровождается залоговыми правоотношениями между застройщиком и каждым из дольщиков. А.Маковская в обосновании своей позиции о существовании одного залогового правоотношения, в котором множество дольщиков как залогодержателей, обладающих равными правами на заложенное имущество, приводит ряд аргументов. В частности, ч. 2 ст. 15 Закона о ДС указывает на распределение денежных средств после реализации заложенного имущества между залогодержателями. Множество лиц в правоотношении на стороне залогодержателя не противоречит гражданскому законодательству, в частности ст. 321 ГК РФ, встречается в иных сферах, помимо строительства и в материалах судебной практики. Если предположить, что существует несколько залоговых правоотношений, тогда при каждом заключении договора участия в ДС необходимо будет прибегать к конструкции ст. 342 ГК РФ [8].

Такой подход нуждается в дальнейшем уточнении. Следует обратить внимание, что в ст. 321 ГК РФ речь идет об исполнении обязательства, а не о структуре обязательства. Об исполнении можно говорить тогда, когда структура обязательства сомнений не вызывает. В нашем случае сомнения все же усматриваются. Если исходить из того, что залоговое правоотношение построено здесь по модели солидарного обязательства с множественностью лиц на стороне кредитора, то следует применять п. 2 ст. 326 ГК РФ. Застройщик как должник не вправе выдвигать против требования одного из солидарных кредиторов (дольщиков) возражения, основанные на таких отношениях должника с другим солидарным кредитором, в которых данный кредитор не участвует. Например, если застройщик предъявляет требование о признании договора участия в ДС недействительным и, как следствие, недействительным залоговоые обязательства. Другие дольщики в основном обязательстве не участвуют, к ним возражения не могут быть адресованы. Но если хотя бы один договор участия в ДС будет признан недействительным, то, учитывая неделимость предмета залога, залоговое правоотношение также должно быть признано недействительным. Более того, если застройщик успел до заключения первого договора участия в ДС передать в качестве залога земельный участок или право аренды земельного участка банку, то залогодержателем этого имущества является банк. Получается, что никакой множественности на стороне залогодержателей не возникает.

Выделенные проблемы залога как способа обеспечения исполнения обязательства застройщика, полагаем, носят ключевой характер. Без их законодательного разрешения иные связанные с ними проблемы, такие как государственная регистрация права залога, реализация объекта ДС в качестве заложенного имущества и др., успешно решить вряд ли возможно. Решение ключевых проблем залога при ДС предполагает осмысление вещно-правовой теории залоговых отношений, которая в настоящее время получила развитие, что можно наблюдать в рамках Концепции развития гражданского законодательства [11].

Дальнейшее совершенствование законодательства о ДС по вопросу залога как способа обеспечения исполнения обязательства застройщика должно быть увязано именно с этим направлением.

Примечания

1.  Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 40.

2.  ПостановлениеФАС Северо-Кавказского округа от 15.04.2011 по делу №А61-1041/2010 // СПС Консультант плюс.

3.  Сокол П.В. Договор участия в долевом строительстве: учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 43-44.

4.  Кайль А.Н. Инвестиции в строительство: договоры долевого участия. М., 2008. С. 132-148.

5.  Стенина Н.П. Залог как способ обеспечения финансирования застройщика при строительстве жилых и нежилых зданий // Современное право. 2008. № 8. С. 3-8.

6.  Грызыхина Е.А. О залоге как способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 1. С. 91-95.

7.  Выговская Н.О., Кропотов Л.Г., Евдокимов Н.С. Анализ некоторых вопросов, связанных с обеспечением требований участников долевого строительства залогом // Закон. 2009. № 5. С. 257-263.

8.  Маковская А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. № 9. С. 6-25. № 10. С. 3-25.

9.  Информационноеписьмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.

10.  Шарапов В.В. Об участии в долевом строительстве. Комментарий к закону // Право и экономика. 2005. № 12. С. 7-11.

11.  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

ЕРШОВ Олег Геннадьевич. Кандидат юридических наук. Старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России.

Приглашаем Вас принять участие в работе нашего журнала! Присылайте предложения о сотрудничестве, по тематике материалов, свои статьи и замечания на электронный адрес редакции. Также приглашаем Вас принять участие в организуемых журналом мероприятиях (конференциях, круглых столах, обсуждениях).

Материал из журнала "Право и инвестиции". Тексты статей всех выпусков журнала доступны в архиве. Условия подписки на печатную версию Вы можете узнать на сайте журнала. Подписной индекс печатной версии журнала в объединенном каталоге "Пресса России" – 83171. Подписной индекс в каталоге «Газеты.Журналы» Роспечати – 82831. Почтовый адрес редакции: 101000, Москва, Главпочтамт, а/я 470. Телефон (495) 778-0319. (C) 1999 - 2014 "Право и инвестиции".

 
Rambler's Top100Rambler's Top100