написать письмо первая страница первая страница switch to english
Межрегиональное общественное движение 'За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей'
Первая страница
Движение "За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей"
Направления работы
Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Журнал "Право и безопасность"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Правовая поддержка предприятий
Информационный сайт по недвижимости "Диалит-Недвижимость"
Правовая поддержка НКО
Центр правовой поддержки некоммерческих организаций
Контакты
Адреса, телефоны, электронная почта
Правовая информация

Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Номер 2 (35) Июль 2008

Развитие государственно-частного партнерства в инвестиционных проектах в сфере капитального строительства в городе Москве

Бочков С.О., главный редактор журнала "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Данная статья посвящена анализу экономических и правовых аспектов практики проектов государственно-частного партнерства (ГЧП) с участием Москвы как субъекта Российской Федерации при реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства, а также общим вопросам реализации проектов ГЧП.

Формы ГЧП в России

В настоящее в России развиваются следующие формы ГЧП [1] (табл. 1).

Таблица 1. Формы ГЧП в Российской Федерации

Заключение договоров о реализации проектов, в которых в качестве равноправных партнеров, каждый со своим вкладом в проект, участвуют: с одной стороны - структуры государственной (или муниципальной) власти, с другой - частные компании

  • Заключение инвестиционных и иных форм (арендных, лизинговых, сервисных, подрядных, возмездного оказания услуг, доверительного управления имуществом…) договоров, в которые включаются особые условия об участии государственной (муниципальной) стороны со своим объемом обязательств и прав в рамках проекта и о распределении прав на создаваемые в ходе проекта объекты, продукцию, услуги;
  • концессионные соглашения [2];
  • соглашения о разделе продукции [3]

Предоставление государственной поддержки реализуемых частным бизнесом проектов в стратегических направлениях или на определенных территориях

  • Использование средств источников государственного финансирования [4];
  • создание особых экономических зон (опытно-внедренческих, производственных, туристско-рекреационных, портовых) [5];
  • предоставление принадлежащих государству земельных участков юридическим лицам для жилищного строительства, для строительства предприятий по производству строительных материалов, а также создания промышленных парков, технопарков и бизнес-инкубаторов [6];
  • взаимодействие государственного и частного капитала в целях развития науки, технологий и техники, адаптации научно-технического комплекса к условиям рыночной экономики [7]

Создание хозяйствующих обществ со смешанным государственным и частным капиталом

Сотрудничество государства и бизнеса в развитии социальной сферы [8]

Бизнес (согласованно с государственной политикой) самостоятельно и за свой счет реализует проекты в областях, приоритетных для государства и общества (строительство учебных заведений, больниц, объектов культуры, разработка законопроектов и т.п.)

Проекты ГЧП в Москве

На территории Москвы развиваются [9]:

  • проекты ГЧП с участием государственных федеральных структур и частного бизнеса [10];
  • проекты ГЧП с участием Москвы как субъекта РФ и частного бизнеса;
  • проекты ГЧП с участием государственных федеральных структур, Москвы как субъекта РФ и частного бизнеса [11];
  • проекты ГЧП с участием Москвы как субъекта РФ, другого субъекта РФ (Московской области [12]) и частного бизнеса.

    При реализации проектов ГЧП с участием субъекта РФ могут ставиться различные задачи, в том числе:

  • обеспечение эффективности использования имущества, находящегося в государственной собственности, собственности субъекта РФ или неразграниченной государственной собственности;
  • создание нового имущества для реализации приоритетных направлений развития экономики и социальной сферы;
  • государственная поддержка развития субъектов предпринимательской деятельности.

В прогнозе социально-экономического развития г. Москвы до 2011 г. [13] указано, что для создания условий для ускоренных темпов экономического роста на основе дальнейшего перехода экономики на инновационный путь развития органы исполнительной власти г. Москвы должны сосредоточить усилия, в частности, на развитии ГЧП, в том числе повышении активности участия инвестиционных проектов г. Москвы в конкурсах на софинансирование из средств Инвестиционного фонда РФ, создании особой экономической зоны технико-внедренческого типа «Зеленоград», расширении использования механизмов концессии.

Для роста инвестиций, оптимального использования средств бюджета г. Москвы и достижения максимальных количественных и качественных показателей эффективности инвестиционных проектов деятельность Правительства Москвы направлена на расширение масштабов частного финансирования за счет развития новых форм привлечения инвестиций в экономику города, в том числе в рамках ГЧП.

Как и на федеральном уровне, развитие механизмов ГЧП предполагается в разных отраслях.

Например, в Постановлении Правительства Москвы «О дополнительных мерах по реализации задач реформирования и развития организаций оборонно-промышленного комплекса, расположенных в городе Москве» [14] предусмотрено выделение бюджетных средств на программные мероприятия для совместного финансирования с использованием механизмов ГЧП инвестиционных и инновационных проектов по развитию производства инновационной высокотехнологичной, конкурентоспособной продукции гражданского назначения, в том числе товаров для населения.

В «Городской целевой программе реализации транспортной политики в сфере грузовых автомобильных перевозок на 2007-2009 годы» [15] предусмотрено развитие системы ГЧП в сфере производственно-технологической интеграции различных форм грузового автотранспортного бизнеса.

В концепции городской целевой комплексной программы «Культура Москвы (2008-2011 гг.)» [16] среди механизмов реализации программы указано создание института ГЧП в деле развития социально-культурной сферы.

На сегодняшний день Москва не имеет специального регионального законодательства о ГЧП (в отличие от Томской области [17], Санкт-Петербурга [18], Республики Дагестан [19], Республики Алтай [20]). Тем не менее в Москве применяется широкий спектр форм регионального ГЧП.

Наибольшее применение и разнообразие механизмы ГЧП нашли применение в Москве при реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства, о чем будет сказано ниже.

Публичная собственность в РФ

В проектах ГЧП в сфере инвестиций в капитальное строительство происходит объединение вкладов государственного и частного партнеров, причем вклад государственного партнера, как правило, включает в себя права в отношении объекта публичной собственности. К публичной собственности относится государственная и муниципальная собственность.

Согласно ст. 214 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) государственной собственностью в РФ является имущество, принадлежащее на праве собственности либо РФ (федеральная собственность), либо субъектам РФ (собственность субъекта РФ). Земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, также являются государственной собственностью.

Законом предусмотрены особенности приобретения и прекращения права государственной (муниципальной) собственности (ст. 212 ГК РФ). В частности, предусмотрен такой вид прекращения права государственной (муниципальной) собственности, как приватизация (ст. 217 ГК РФ).

Суды России рассматривают споры между собственниками имущества различных форм, осуществляют судебную защиту вещных и обязательственных прав собственников, независимо от формы собственности (государственная, муниципальная или частная), т.к. согласно ст. 8 Конституции РФ все формы собственности признаются и защищаются равным образом.

Одним из сложных вопросов остается разграничение публичной собственности на государственную федеральную собственность, государственную собственность субъектов РФ и муниципальную собственность. Согласно ст. 72 Конституции РФ разграничение государственной собственности относится к совместному ведению РФ и ее субъектов. В силу ст. 76 Конституции РФ нормативно-правовой базой по разграничению государственной собственности являются как федеральные законы, так и нормативные правовые акты субъектов РФ. Статьей 214 ГК РФ подчеркивается, что отнесение государственного имущества к федеральной собственности и к собственности субъекта РФ осуществляется в порядке, установленном законом.

Разграничение прав государственной собственности на земельные участки регулируется Земельным кодексом РФ (ЗК РФ). В субъектах РФ - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге земельные участки в муниципальную собственность при разграничении государственной собственности на землю не передаются. Право муниципальной собственности на земельные участки в этих субъектах РФ возникает при передаче земельных участков из собственности г. Москвы и Санкт-Петербурга в муниципальную собственность в соответствии с законами этих субъектов РФ.

Гражданское и земельное законодательство содержат положения, влияющие на правовой режим, основания возникновения и прекращения права государственной собственности субъекта РФ [21].

Права на объекты недвижимого имущества, независимо от формы собственности, подлежат регистрации в установленном законом порядке территориальным органом федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области государственной регистрации [22].

Особенности правового режима государственного и муниципального имущества устанавливаются ЗК РФ, Водным кодексом РФ, Лесным кодексом РФ, законодательством РФ о недрах.

Федеральным законом «О защите конкуренции» [23] (ст. 171) установлено, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров, за исключением случаев, если указанные права на это имущество предоставляются на основании:

  • актов Президента РФ, решений Правительства РФ;
  • решения суда, вступившего в законную силу;
  • федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения этим имуществом.

Использование публичной собственности в проектах ГЧП

Согласно «Концепции управления собственностью Москвы и взаимодействия с иными собственниками на территории города до 2005 года» [24], собственность и управление ею является одним из основных средств реализации социально-экономической политики города. Управление собственностью - комплекс административных, экономических и законотворческих действий органов власти, объединенных единой политикой и нацеленных на сбалансированное развитие жизнедеятельности городского сообщества.  

Город Москва в отношениях собственности выступает в двух аспектах:

1) властной структуры, устанавливающей нормы и правила взаимодействия хозяйствующих субъектов, обеспечивающей их выполнение и обременяющей всех собственников и хозяйствующих субъектов местными налогами, иными обязательными платежами и требованиями по содержанию собственности;

2) собственника, действующего на рынке. Хозяйственная деятельность города ведется не только в интересах получения дохода и решения социально-экономических проблем, но и регулирования общего хозяйственного оборота.

Целью управления собственностью является обеспечение доходной части бюджета для решения социально-экономических проблем города, повышения благосостояния и жизненного уровня населения, а также создание благоприятной для проживания городской среды. Согласно Концепции, управление объектом собственности - это принятие управленческих решений, направленных на обладание объектом как ресурсом, получение доходов от использования объекта, использование объекта для решения социально-экономической задачи.

Ряд сфер, в которых эффективно применение механизмов ГЧП, характеризуются преобладанием государственной и муниципальной форм собственности на средства производства (например, система жилищно-коммунального хозяйства). Традиционно управление такой собственностью было передано государственным и муниципальным унитарным предприятиям, однако данная форма экономической деятельности была признана недостаточно эффективной [25].

Наиболее простой способ решения проблемы неэффективности использования публичной собственности - приватизация. Однако передать средства производства в частные руки не всегда возможно из-за непрогнозируемых рисков прекращения оказания социально значимых услуг (а в некоторых случаях - по соображениям национальной безопасности). Да и сама по себе приватизация не означает немедленного притока инвестиций, возникновения рыночной инфраструктуры, достаточного количества частных предприятий.

В то же время несовершенство механизмов финансирования государственных предприятий за счет бюджетов разных уровней, низкий платежеспособный спрос на многие услуги и товары, которые тем не менее должны производиться, изношенность оборудования, инженерной инфраструктуры, отсутствие механизмов привлечения инвестиций, а также неэффективная политика в сфере регулирования тарифов - все это стимулирует поиск новых, более совершенных форм управления публичной собственностью.

По отношению к публичной собственности механизмы ГЧП могут служить следующим целям:

  • вовлечение публичной собственности в экономический оборот;
  • повышение эффективности использования публичной собственности;
  • создание новой публичной собственности.

В Москве дополнительным фактором, повлиявшим на распространение механизмов ГЧП, стало также принятие решения о нецелесообразности широкой передачи в частную собственность земельных участков в г. Москве. Соответственно, любое строительство в Москве, осуществляемое частной компанией, приобретает характер ГЧП, поскольку земельный участок предоставляется городом, инженерная инфраструктура не может быть развита без участия города и город ставит условия по участию застройщика в развитии социальной инфраструктуры. При этом хозяйственная практика (в частности, касательно инвестиционных контрактов, речь о которых пойдет далее) намного обгоняла развитие правовой базы как на федеральном, так и на московском уровне.

При взаимодействии органов государственной власти г. Москвы и частного бизнеса в осуществлении инвестиционных проектов, нацеленных на реконструкцию объектов недвижимости, освоение городских территорий, развитие коммунальной инфраструктуры, осуществлялась реформа перехода от государственного строительного комплекса к осуществлению строительства частными компаниями. При этом необходимо было определить основные цели и мероприятия проводимой реформы строительного комплекса, однако в полной мере это сделано не было. Не было также комплексного подхода к развитию земельных отношений, определению правовых схем взаимодействия города и частных инвесторов при реализации инвестиционных проектов.

Выбор правовой формы реализации проектов ГЧП

При выборе правовой формы для реализации проекта ГЧП необходимо учитывать, какие обязательства порождаются у сторон, как распределяются риски, как защищаются интересы сторон законом, наличие правоприменительной практики.

В Москве основной правовой формой реализации проектов ГЧП в сфере капитального строительства на протяжении периода с 1992 по 2006 г. являлся инвестиционный контракт (договор). Подробно различные правовые формы реализации проектов ГЧП будут рассмотрены далее.

В целом, отношения сторон в рамках проектов ГЧП регулируются гражданским законодательством. Однако особенностью всех правовых форм является то, что одной из сторон выступает властный субъект - публично-правовое образование, который при заключении договора руководствуется интересами общественного блага, необходимостью удовлетворения общественных потребностей, иными словами, преследует некоммерческие цели. Другой же стороной договора выступает предприниматель, вступающий в договорные отношения с целью извлечения прибыли. Другая отличительная черта - предметом договора выступают объекты публичной собственности.

Все это требует от государственной стороны договора отступления от рыночных, частно-правовых критериев поведения.

В случае ГЧП принципы гражданского права (равенство сторон, свобода выбора, защита прав и интересов и др.) применяются в ранее недоступной для них специфической, "пограничной" сфере отношений государственной собственности, в эти отношения вносятся (насколько это возможно) рыночные и конкурентные начала и тем самым повышается экономическая эффективность использования государственной собственности.

Правовое регулирование инвестиционной деятельности

Инвестиционные правоотношения - это гражданские правоотношения, удовлетворяющие особым требованиям, предъявляемым к их содержанию и кругу объектов. При инвестиционных правоотношениях инвестор либо создает для себя новый (улучшает существующий) объект инвестиционных правоотношений, либо приобретает по возмездным основаниям объекты инвестиционных правоотношений, принадлежащие третьим лицам.

Инвестиционные правоотношения регулируются гражданским законодательством (табл. 2).

Таблица 2. Законодательное регулирование инвестиций

Основные законы РФ, регулирующие инвестиционные правоотношения

  • ГК РФ
  • Налоговый кодекс РФ

Законодательство РФ, регулирующее инвестиции с участием публичных образований

  • Бюджетный кодекс РФ
  • Законодательство о приватизации
  • Закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

Специальное законодательство РФ об инвестициях

  • Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 (в ред. от 10.01.2003) «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»
  • Закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ (в ред. от 24.07.2007) «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»
  • Закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 26.06.2007) «Об иностранных инвестициях в РФ»
  • Закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (в ред. от 16.10.2006) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости…»
  • Международные соглашения о поддержке инвестиций и об избежании двойного налогообложения
  • Закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

Законодательство РФ, регулирующее специальные вопросы, связанные с инвестициями в строительные проекты

  • Земельное законодательство
  • Градостроительное законодательство
  • Природоохранное законодательство
  • Законодательство о природопользовании
  • Законодательство о регулировании цен на услуги естественных монополий
  • Законодательство об охране памятников

Согласно ст. 1 Закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ (в ред. от 24.07.2007) «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - ФЗ-39), инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта [26]. Согласно той же статье, капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Анализ законодательства показывает, что понятие капитальных вложений детально не раскрыто в ФЗ-39 и не имеет единого содержания в нормах, регламентирующих учет соответствующих расходов различных инвесторов. В целом, капитальные вложения - это инвестиции в создание и модернизацию существующих объектов, соответствующих критериям, установленным законодательством для определения основного капитала (основных средств и нематериальных активов).

Согласно ст. 3 ФЗ-39 объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Инвестиционный договор

Ни в законодательстве, ни в судебной практике не выработано единого подхода к пониманию инвестиционного договора. Статья 8 ФЗ-39 устанавливает лишь, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основании договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними на основании ГК РФ, и указывает на возможную структуру договорных отношений.

Какой договор является «инвестиционным», в законе не указано, отмечено лишь, что в рамках инвестиционной деятельности может заключаться целый комплекс договоров:

  • инвесторы могут объединить свои усилия и заключить между собой договор о совместной деятельности (п. 2 ст. 4) [27];
  • инвестор может уполномочить на реализацию проекта третье лицо - заказчика;
  • заказчик заключает договор на выполнение работ с подрядчиком (п. 4 ст. 4).

Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» № 1488-1 1991 г. не указывает прямо, что инвестиционные правоотношения регулируются гражданско-правовыми договорами, однако п. 3 ст. 2 предусматривает, что инвестор может выступать в качестве вкладчика, заказчика, кредитора и покупателя, что свидетельствует об использовании форм гражданско-правовых договоров банковского вклада, подряда, поставки, оказания услуг, кредита и купли-продажи.

Можно считать инвестиционным договором гражданско-правовой договор, направленный на возмездное (меновое) приобретение или создание объекта гражданских прав [28], за исключением: личных неимущественных прав, прав на денежные требования, имеющие стоимость меньшую либо равную вложенной, собственных обязательств инвестора и удостоверяющих их ценных бумаг. Вкладываемыми объектами могут быть любые объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку.

Инвестиционные договоры могут быть направлены на приобретение имущества в собственность, приобретение объектов гражданских прав во временное пользование, на выполнение работ, оказание услуг.

Гражданско-правовой договор в зависимости от объекта, выступающего встречным представлением инвестора контрагенту, может быть инвестиционным как для одной из сторон, так и для обеих сторон одновременно. Для признания договора инвестиционным необходимо, чтобы он был инвестиционным хотя бы для одной из сторон.

Инвестиционный проект

В качестве отличительного признака инвестиционного договора называется основание его заключения - инвестиционный проект.

Инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план) (ст. 1 ФЗ-39).

Инвестиционный проект включает в себя 3 блока:

  • расчет экономической эффективности;
  • описание процесса осуществления вложений;
  • техническая документация.

Разработка инвестиционного проекта в полном объеме должна быть обязательной предпосылкой инвестиционных правоотношений для вложений государства и муниципальных образований, экономическое положение которых находится в сфере публичных интересов, что оправдывает установление специальных требований к порядку осуществления ими инвестиционной деятельности.

Для иных субъектов обязательным является лишь соблюдение правовых норм, регламентирующих необходимость предварительной разработки и утверждения технической документации, поскольку соблюдение установленных нормативов также призвано обеспечить публичный интерес (в остальной части, в соответствии со ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права).

Статья 14 ФЗ-39 устанавливает, что все инвестиционные проекты вне зависимости от источников финансирования их реализации и форм собственности объектов капитальных вложений до их утверждения подлежат экспертизе, в том числе экологической, в соответствии с законодательством.

Субъект РФ в гражданских правоотношениях

Российская Федерация и субъекты РФ - публичные образования, предназначение которых - осуществление функций государства, что предполагает наличие организационно-правового механизма достижения конституционно значимых целей, включая признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ).

Федеральным законодательством определены особенности правосубъектности Российской Федерации и субъектов РФ, которые в отношениях, основанных на властном подчинении, выступают в качестве обладающих государственной атрибутикой носителей власти, а в гражданско-правовых отношениях выступают на равных началах с иными участниками этих отношений [29]. При этом Российская Федерация и субъекты РФ участвуют в гражданско-правовых отношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права - граждан и юридических лиц [30].

Предназначение государственной собственности - составлять экономическую основу для осуществления функций государства и реализации полномочий органов государственной власти.

Право собственности субъектов РФ может быть ограничено федеральным законом. Перераспределяя публичные полномочия между Российской Федерацией и субъектами РФ, федеральное законодательство определяет те виды имущества, которое может находиться в собственности субъектов РФ и необходимо для осуществления предоставленных им на этом этапе полномочий. Причем соответствующее имущество, будучи государственной собственностью, должно использоваться органами государственной власти субъектов РФ не иначе как для осуществления ими своих полномочий в конституционно установленных целях [31].

В соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» от 06.10.1999, законодательные органы субъекта РФ вправе устанавливать порядок управления и распоряжения собственностью (ст. 5), а высший исполнительный орган субъекта РФ вправе управлять и распоряжаться собственностью субъекта.

Согласно ст. 214 ГК РФ от субъекта РФ права собственника осуществляют органы и лица, указанные в ст. 125 ГК РФ. Это органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. В случаях и порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и Постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъекта РФ, по специальному поручению субъекта РФ от его имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

Согласно ст. 124 ГК РФ субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами [32].

При участии в правоотношении органов государственной власти, являющихся юридическими лицами, необходимо выяснять их статус применительно к конкретной ситуации, т.к. они могут и выступать как представители интересов публично-правового образования, и действовать в собственных интересах.

Согласно положениям Закона № 1488-1 и ФЗ-39, в числе инвесторов могут быть «государственные органы».

Поскольку юридические лица включены законодателем в число инвесторов отдельно, можно полагать, что указание ст. 4 ФЗ-39 на «органы государственной власти» указывает, что такие органы выступают в правоотношениях не от собственного имени, а от имени публично-правового образования, инвесторами в таких случаях выступают не они, а Российская Федерация, субъекты РФ.

Вступая в гражданско-правовые отношения, Российская Федерация, ее субъекты (в том числе г. Москва) не перестают быть носителями публичной власти со всеми вытекающими отсюда последствиями конституционного (административного) характера, а наделяются некоторыми свойствами (признаками) юридического лица, предусмотренными нормами гражданского права, необходимыми для участия субъектов публичного права в имущественном обороте.

Государство добровольно в силу закона ограничивает свои властные полномочия в момент вступления в гражданские правоотношения, не допускает их при реализации этих правоотношений, сохраняя при этом все признаки властных (административных) полномочий за пределами гражданских правоотношений.

Установление гражданской правосубъектности самим государством (публично-правовыми образованиями), определение им ее содержания и объема не означает, что публично-правовые образования (государство) могут произвольно, без законных на то оснований, изменить или нарушить содержание и объем этой правоспособности.

На публично-правовые образования (например, Правительство Москвы), как на субъектов гражданского права, в полной мере распространяются нормы гражданского законодательства, касающиеся порядка их участия в отношениях, регулируемых этим законодательством, распространяются все требования по обеспечению формального (юридического) равенства сторон гражданских правоотношений.

Согласно ст. 14 Закона № 1488-1 государственные органы, должностные лица не вправе ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования. В случаях принятия государственными органами актов, нарушающих законные права и интересы инвесторов и других участников инвестиционной деятельности, убытки, включая упущенную выгоду, причиненные субъектам инвестиционной деятельности в результате принятия таких актов, возмещаются им этими органами по решению суда или арбитражного суда.

Согласно ст. 16 Закона № 1488-1 государственные органы всех уровней при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обязательств или возложенных на них на законных основаниях обязанностей по осуществлению инвестиционной деятельности несут имущественную ответственность по своим обязательствам перед другими субъектами инвестиционной деятельности.

Государство (публично-правовые образования) как субъект гражданско-правовых отношений обладает целевой гражданской правоспособностью, ибо его деятельность нацелена на выполнение публичных функций, определенных источниками публичного (конституционного) права, на служение делу народа. Государство не может наживаться за счет своих граждан, необоснованно освобождать себя от ответственности. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина являются безусловной обязанностью государства (ст. 2 Конституции РФ).

Проекты ГЧП в инвестиционных проектах в сфере капитального строительства в Москве

С 90-х годов в Москве применяются следующие правовые формы реализации проектов ГЧП в сфере капитального строительства:

1)  заключение охранно-арендных договоров в отношении объектов культурного наследия;

2)  создание хозяйствующих обществ со смешанным государственным и частным капиталом;

3)  заключение «инвестиционного договора» с иностранным партнером на реализацию проекта реконструкции или создания объекта коммунальной инфраструктуры по модели «В.О.О.Т.»;

4)  договор на право реализации инвестиционного проекта [33] (на основании конкурса, до принятия Постановления Правительства Москвы от 27.04.2004 № 255-ПП);

5)  заключение «инвестиционного контракта» по результатам конкурса или на основании правового акта Правительства Москвы (до 01.01.2007);

6)  заключение «инвестиционного контракта (договора)» по результатам аукциона (до 01.01.2007);

7)  заключение (по результатам конкурса или с оплатой опциона [34]) договора долгосрочной аренды земельного участка с правом застройки (до 01.01.2007);

8)  заключение (по результатам аукциона) договора долгосрочной аренды земельного участка с правом застройки (до принятия Постановления Правительства Москвы от 20.05.2008 № 417-ПП).

В соответствии с ЗК РФ и постановлением Правительства РФ от 11.11.2002 г. № 808 «Об организации и проведении торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков» с 01.01.2007 в Москве осуществлен переход с действовавшей до этого системы конкурсного подбора инвесторов на реализацию инвестиционных проектов на систему земельных аукционов, кроме объектов энергетики [35].

20.05.2008 принято Постановление Правительства Москвы № 417-ПП «О дальнейшем развитии системы подготовки и проведения торгов при реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства на территории города Москвы». Согласно данному постановлению, прекращается запуск новых инвестиционных проектов в правовых формах 5-8 (но продолжается реализация уже подписанных договоров, а также гражданский оборот прав на реализацию ранее сформированных проектов).

Также указанным постановлением вводятся в московскую практику новые правовые формы проектов ГЧП:

  • заключение договора о развитии застроенной территории на основании аукциона на право заключения договора о развитии застроенной территории;
  • заключение договора аренды земельного участка для целей капитального строительства объектов нежилого фонда на срок до 5 лет на основании аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для целей капитального строительства;
  • заключение договора аренды земельного участка для целей капитального строительства (объектов жилого и смешанного назначения, объектов гаражной программы) на основании аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для целей капитального строительства;
  • заключение концессионного соглашения на основании конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Постановлением № 417-ПП установлено, что при реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства на территории г. Москвы за счет средств инвесторов и организуемых Правительством Москвы, подготавливаются и проводятся торги на Единой торговой площадке Правительства Москвы.

Подтверждено, что обязательным условием для осуществления юридическими и физическими лицами строительства и реконструкции градостроительных объектов в г. Москве является наличие прав на земельный участок, предназначенный для этих целей, оформленных в установленном порядке.

Указанным постановлением предписано считать недопустимым заключение договоров, последствием которых является отчуждение объектов недвижимости (помещений в объектах недвижимости) из собственности города в собственность инвесторов.

Постановлением предусматриваются обязательства о финансировании инвестором при необходимости в полном объеме работ по проектированию и строительству инженерных сетей, сооружений и коммуникаций, в том числе городского значения, включая улично-дорожную сеть, за счет собственных и привлеченных средств, с передачей в собственность г. Москвы без последующей компенсации из бюджета г. Москвы.

Также постановлением предусмотрено в 2008 г. разработать порядок и условия реализации типовых проектов:

  • реставрация, в том числе воссоздание, объектов культурного наследия с привлечением внебюджетных источников финансирования;
  • проекты, связанные с регенерацией историко-градостроительной и природной среды объектов культурного наследия с привлечением внебюджетных источников финансирования [36].

Выбор той или иной правовой формы для реализации проектов ГЧП для инвестиционных строительных проектов зависит от ряда факторов:

  • специфики конкретного проекта;
  • способа наилучшего обеспечения публичных интересов;
  • минимизации рисков сторон;
  • наличия проработанных норм федерального законодательства;
  • налоговых режимов;
  • наличия проработанной нормативно-правовой базы;
  • степени вовлеченности Москвы как субъекта РФ в реализацию проекта;
  • наличия организационной структуры московских органов власти для реализации данной правовой формы ГЧП;
  • предпочтения потенциальных инвесторов (например, каждый иностранный инвестор привносит свой опыт реализации проектов ГЧП и свои корпоративные стандарты);
  • антимонопольного регулирования.

Москва, как публичное образование, при разработке проектов ГЧП ставит цели решения конкретных социально-экономических задач, связанных с предоставлением услуг населению, формированием социальной инфраструктуры, развитием города, при этом стараясь максимизировать отдачу (от предоставления инвестору объекта недвижимости, имущественных прав или права застройки земельного участка, находящегося в собственности города), ориентируясь на рыночную стоимость недвижимости.

При этом возникает определенный «конфликт интересов» Правительства Москвы как участника проекта, максимизирующего доход от своего участия (пополнения городской казны), и в то же время как органа власти, призванного защищать интересы всех участников экономического оборота. Данная коллизия, к сожалению, заложена в самой идеологии ГЧП и пока не нашла достаточного разрешения в экономических и нормативных документах. Представляется, что разрешение этого противоречия может быть найдено на пути разделения органов публичной власти, управляющих государственной собственностью и участвующих в реализации проектов ГЧП, и органов публичной власти, регулирующих экономическую деятельность на территории города, в том числе ответственных за осуществление контрольных функций и определение правил подключения к городской инфраструктуре.

Проекты ГЧП по реконструкции зданий в г. Москве на основе охранно-арендных договоров

Одной из первых правовых форм ГЧП является заключение охранно-арендного договора относительно находящегося в собственности г. Москвы объекта культурного наследия, с обязательством арендатора произвести восстановительно-реставрационные работы и благоустройство территории памятника. Данная форма ГЧП предусмотрена федеральным законодательством [37] и московским законодательством [38] и может быть эффективным инструментом для обеспечения публичных интересов в сохранении объектов культурного наследия.

Вместе с тем, на практике арендатор (частный партнер) сталкивается со следующими рисками:

  • предмет охраны может быть изменен позднее по решению московских органов власти;
  • охранно-арендный договор может быть как долгосрочным, так и заключаться на срок до 5 лет, в последнем случае снижается мотивация арендатора по выполнению реставрационных работ, потому что нет гарантии, что по истечении срока действия договора не будет принято решение прекращении аренды;
  • объем ограничений и обременений по использованию объекта, как правило, не зарегистрирован в установленном порядке (хотя это требуется законодательством [39]);
  • для выполнения работ по реконструкции здания арендатор должен разработать и согласовать проектную документацию с московскими органами власти; Департамент по охране культурного наследия г. Москвы [40] может потребовать расторжения арендного договора в случае просрочки выполнения охранных обязательств, даже если в такой просрочке есть вина московских органов.

Создание компаний со смешанным государственным и частным капиталом

Есть опыт реализации инвестиционных проектов ГЧП через создание хозяйствующих обществ со смешанным государственным (Москвы как субъекта РФ) и частным капиталом.

Статья 66 ГК РФ устанавливает, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере, если иное не установлено законом. Аналогичная по содержанию норма содержится в федеральных законах "Об акционерных обществах" и «Об обществах с ограниченной ответственностью». Однако указанный запрет действует только в том случае, если «иное не установлено законом». В ч. 2 ст. 217 ГК РФ устанавливается, что при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное.

Правоотношения по внесению имущества или прав аренды имущества в уставные капиталы относятся к правоотношениям, на которые распространяются специальные нормы законодательства о приватизации, а общие нормы гражданского права применяются только в том случае, если законодательством о приватизации не установлено иное.

Статья 13 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001 № 178-ФЗ предусматривает такой способ приватизации, как внесение государственного имущества в уставные капиталы открытых акционерных обществ. Статья 10 Закона г. Москвы от 11.04.2001 № 12 «О приватизации государственной и муниципальной собственности Москвы» устанавливает, что одним из способов приватизации является внесение государственного имущества и/или прав владения и пользования им, долей и пакетов акций в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ.

Таким образом, передача имущества в уставные капиталы относится к правоотношениям в области приватизации государственного имущества.

Установленный ст. 66 ГК РФ запрет на участие государственных органов в хозяйствующих обществах следует относить к тем случаям, когда государственные органы выступают в гражданских правоотношениях от собственного имени, но не в том случае, когда участником акционерных обществ выступает г. Москва как субъект РФ [41].

Разрабатывались следующие формы создания юридических лиц с участием г. Москвы (табл. 3).

Таблица 3. Формы создания юридических лиц с участием г. Москвы

Способ оплаты городом Москвой своего вклада в общество

Пример проекта ГЧП, реализованного по данной схеме

Оплата Москвой доли в уставном капитале передачей в собственность общества объекта недвижимости, находящегося в государственной собственности г. Москвы

ОАО «Ильинское подворье» [42]. Доля Москвы (49% акций) оплачена путем передачи находящихся в собственности города нежилых помещений [43] общей площадью 15481,6 м2, расположенных в здании Гостиного Двора. Объект включен в генеральную схему размещения гостиниц в г. Москве до 2010 г. [44]

Оплата Москвой доли в уставном капитале передачей права аренды [45] земельного участка, находящегося в государственной собственности [46]

ОАО «Чистая Москва», созданное для строительства 30 современных автомоечных комплексов с развитой сферой услуг для обслуживания авторанспорта [47]. Доля Москвы в уставном капитале - 51%

Внесение имущества, являющегося собственностью г. Москвы, а также имущественных прав в общий (паевой) фонд в рамках инвестиционно-строительного эксперимента по комплексному освоению территории при непосредственном участии расположенных на данной территории организаций и проживающих граждан путем объединения их в единое юридическое лицо

Комплексное освоение территории микрорайона 50 района Марфино [48]. ОАО «Новое кольцо Москвы» (как заказчик и управляющая компания программы «Новое кольцо Москвы») вырабатывает с собственниками (пользователями), находящимися на территории, взаимосогласованное решение об освоении территории и форме объединения собственников, выступает в нем учредителем

Проекты ГЧП в городе Москве на основе инвестиционных контрактов

Инвестиционные контракты [49] с участием г. Москвы заключались в целях строительства, реконструкции, реновации или капитального ремонта объектов жилищного и нежилого фондов. К апрелю 2006 г. было зарегистрировано 2770 инвестиционных контрактов, заключенных в период с 1992 г. [50]

К настоящему времени часть из заключенных инвестиционных контрактов все еще находится в стадии реализации. Поэтому, несмотря на то, что новые проекты ГЧП реализуются теперь в иных формах, правовая форма инвестиционного контракта еще присутствует в практике инвестиционной деятельности на территории г. Москвы. Кроме того, интересен опыт, накопленный при реализации инвестиционных контрактов.

Отношения сторон по инвестиционному контракту регулируются Законом РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и ФЗ-39, согласно которым инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или осуществления практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений. В отношении строительства правовым последствием инвестиционной деятельности является возникновение у инвестора права общей долевой собственности на объект инвестиций. При этом раздел объекта инвестиционной деятельности в натуре осуществляется только после его ввода в эксплуатацию.

Положения ст. 4 ФЗ-39 допускают осуществление инвестиционной деятельности посредством вложения как собственных, так и привлеченных средств. В связи с этим инвестором, у которого возникает право общей долевой собственности на результат инвестиционной деятельности, может считаться только лицо, непосредственно являющееся стороной инвестиционного контракта и непосредственно осуществляющее вложения в объект инвестиций.

Закон допускает осуществление инвестиционной деятельности опосредованно, т.е. через финансирование инвестора - соинвестирование (субинвестирование). Отношения по соинвестированию также могут рассматриваться в качестве инвестиционных, однако влекут за собой возникновение иных прав и обязанностей в отношении объекта инвестиций. Результатом инвестиционной деятельности является переход объекта инвестиций в долевую собственность инвесторов и возникновению у инвесторов права по совместному распоряжению таким объектом. В то же время результатом деятельности по соинвестированию, т.е. вложению инвестиций посредством финансирования инвестора - стороны соответствующего инвестиционного контракта, является возникновение у соинвестора права требовать от инвестора передачи находящейся в его собственности индивидуально определенной части в объекте инвестиций, но не права общей собственности на такой объект. При этом данное право реализуется по правилам ст. 398 ГК РФ, предусматривающей последствия исполнения обязательства передать индивидуально определенную вещь [51].

Вклад г. Москвы в рамках инвестиционного контракта - существующие здания или помещения [52] (неявно подразумевался и земельный участок), либо земельный участок, инфраструктура, а также предоставление инвестору права на реализацию проекта [53]. Вклад частного инвестора - финансирование проекта [54] и организация работ [55].

В результате реализации проекта Москва получает в собственность оговоренную в инвестиционном контракте долю площадей [56] в построенном/реконструированном объекте, а также 100% построенных объектов коммунальной и социальной инфраструктуры. В ряде случаев инвестору может быть предоставлено право выкупа доли города или право предоставления взамен доли города других помещений. На период реализации проекта также заключались договора краткосрочной аренды земельных участков для проектирования и выполнения строительных работ.

Инвестиционные контракты обогатили правовую практику инвестиционно- строительных проектов в г. Москве. При детальном рассмотрении видно, что инвестиционный контракт имеет как признаки гражданско-правового договора, так и публично-правовые признаки. К последним можно отнести следующие:

  • особые основания заключения - это не гражданско-правовая сделка, а односторонний властный акт (Постановление Правительства г. Москвы);
  • договор заключает непосредственно публичное образование в лице своего уполномоченного органа, а не самостоятельная организация городского подчинения;
  • монопольный (исключительный) характер прав, предоставляемых инвестору, в связи со статусом государственного партнера не только как собственника имущества, но и его прерогативы как публично-правового образования;
  • наличие в договоре явно выраженных, четко зафиксированных общественно необходимых или полезных целей, публичного интереса, общего блага (например, благоустройство территории, вложения в развитие объектов инфраструктуры, безвозмездно передаваемых в городскую собственность и т.д.).

Введение в практику инвестиционных контрактов позволило реализовать многие важные для города проекты. Однако данная правовая форма ГЧП имела ряд правовых изъянов:

  • право на использование земельного участка, в том числе на возведение зданий, строений и сооружений, принадлежит его собственнику (ст. 263 ГК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 40 ЗК РФ) либо лицу, которому собственник предоставил соответствующие права (ст. 264 ГК РФ, ст. 41 ЗК РФ). Продажа правомочий по возведению строений не может быть осуществлена без передачи прав в отношении самого земельного участка, о чем свидетельствует ст. 30 ЗК РФ, регламентирующая порядок предоставления земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности. Заключение предусмотренных Постановлением о конкурсах инвестиционных договоров по результатам торгов, предметом которых выступало лишь «право на реализацию инвестиционного проекта», может быть расценено как прикрытие сделки в отношении прав на земельный участок, что может влечь за собой их ничтожность (ч. 2. ст. 170 ГК РФ);
  • помимо права реализации инвестиционного проекта, связанного с новым строительством, Постановлением о конкурсах предусматривается реализация права осуществления вложения в реконструкцию, реставрацию и реновацию зданий, по результатам которых согласно инвестиционным договорам инвестор приобретает право собственности на часть здания. Однако переход государственной собственности в собственность физических и юридических лиц должен осуществляться в порядке, установленном законодательством о приватизации (ст. 217 ГК РФ, ст. 1, 4 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»);
  • при проведении торгов и при заключении инвестиционных договоров предполагалось нарушение охраняемых законом прав третьих лиц - на торги могло быть выставлено право инвестирования в объекты, право собственности на которые городу не принадлежит. При этом вопрос о выкупе имущества у собственников в связи с изъятием земельного участка для государственных нужд не ставился, напротив, урегулирование вопросов с собственниками возлагалось уже на победителя торгов [57].

Правовое несовершенство правовой формы инвестиционного контракта (договора) явилось одним из оснований отказа от них при дальнейшей реализации проектов ГЧП. Использование в московской практике несовершенных правовых схем было связано с недостатками федерального законодательства, выразившимися в отсутствии реально применимых правовых схем для реализации проектов ГЧП, остро необходимых для социально-экономического развития Москвы.

Инвестиционный контракт (договор), в котором предполагалось деление в натуральном выражении площадей, полученных в результате выполнения инвестиционного проекта, близок по своему экономическому содержанию к соглашению о разделе продукции в сфере недропользования. В связи с этим инвестиционный контракт такого рода может рассматриваться как некая переходная форма ГЧП.

В начале 90-х гг. отсутствие у инвестора необходимости сразу уплачивать крупную сумму за право реализации проекта (например, в качестве оплаты права на заключение договора аренды земельного участка), а вместо этого - наличие условия по передаче части объекта г. Москве после окончания строительства в натуре - должно было сделать потенциальные проекты более привлекательными для инвесторов. Также можно было заключать инвестиционные контракты в отношении объектов, где присутствовали разнообразные права многих лиц.

Однако на практике имели место случаи заключения инвестиционных договоров с фирмами, не имеющими собственных инвестиционных ресурсов, которые фактически стали спекулировать правами на реализацию инвестиционных проектов.

Это явилось одной из причин дефицита строительных площадок, срыва сроков реализации инвестиционных проектов, монополизации рынка, одним из факторов роста цен на московскую недвижимость.

Это лишний раз показывает, насколько влияет разработка правовых форм ГЧП на социально-экономическое развитие, насколько в данной сфере экономика чувствительна к правовой практике.

Проекты ГЧП по созданию объектов коммунальной инфраструктуры на основе инвестиционных договоров по модели В.О.О.Т.

Экономика ЖКХ характеризуется следующими признаками:

  • имущественной основой экономики ЖКХ является сложная инженерная инфраструктура, относящаяся к конкретной территории: водозаборы, очистные сооружения, магистральные и распределительные сети, насосно-фильтровальные станции, коллекторы, резервуары и т.д.;
  • процесс предоставления коммунальных услуг подразумевает неразрывность и строгую последовательность процессов производства, передачи, потребления;
  • коммунальные услуги должны быть общедоступными и представляться непрерывно: потребитель, особенно в условиях многоэтажной городской застройки, не может отказаться на сколько-нибудь продолжительное время от коммунальных услуг. Невозможно компенсировать недопоставку услуг в один период за счет более интенсивного их предоставления в другой период.

При такой специфике осуществляемой деятельности предприятия, обеспечивающие предоставление коммунальных услуг, являются естественными локальными монополистами, и их деятельность требует особого внимания со стороны государства.

В Москве накоплен значительный опыт проектов ГЧП в сфере ЖКХ в рамках модели "ВООТ" (build, own, operate, transfer - строить, владеть, эксплуатировать, передавать) на базе инвестиционных договоров.

Один из таких проектов - расширение в 1998 г. очистных сооружений г. Зеленограда [58] (аналогичный проект в Южном Бутово - в 1996 г. [59]). Между Правительством г. Москвы и фирмой "СХВ Хельтер Проектгезельшафт Зеленоград ГмбХ" был заключен инвестиционный договор "О проектировании, финансировании и строительстве очистных сооружений в городе Зеленограде по модели "ВООТ". Инвестиционный договор предусматривает компенсацию в течение 12,5 лет затрат фирмы на финансирование строительства очистных сооружений, и затем переход очистных сооружений в собственность г. Москвы. Не менее 80% строительно-монтажных работ переданы строительным организациям ОАО "Мосинжстрой". На период реализации проекта инвестору передан в безвозмездное пользование незавершенный строительством объект. После окончания строительства с инвестором заключен договор "Об оказании услуг на прием и очистку сточных вод". Земельные участки предоставлены инвестору без взимания арендных платежей на период строительства в связи с последующим погашением инвестиционных затрат фирмы из бюджета города. Инвестор также освобожден от платежей за право заключения договора аренды земли в г. Москве.

В 2000 г. запущен проект строительства завода по механическому обезвоживанию осадков сточных вод [60], на основе генерального соглашения с фирмой «Штокхаузен ГмбХ и Ко.КГ», государственного инвестиционного контракта о финансировании и строительстве завода, договора на оказание услуг по механическому обезвоживанию осадков на время погашения Правительством Москвы платежей по контракту.

Другим примером ГЧП является проект 2003 г. строительства Юго-Западной водопроводной станции [61]. Победителем открытого международного конкурса на реализацию проекта с применением новейших (включая мембранные) технологий подготовки питьевой воды по модели "ВООТ" стала фирма "ВТЕ Вассертехник ГмбХ".

Для обеспечения реализации указанного проекта организованы:

  • в Германии - юридическое лицо "ВТЕ Проектгезельшафт", которому переданы все права и функции инвестора Проекта;
  • в России - ОАО "ВТЕ Юго-Запад", учредителем которого является "ВТЕ Проектгезельшафт", для осуществления функции заказчика, включая проектирование и строительство станции "под ключ", а также последующей регистрации на его имя права собственности на объект.

Предусмотрено рефинансирование в 2003-2016 гг. всех затрат, произведенных фирмой "ВТЕ Проектгезельшафт", связанных с реализацией проекта, путем приобретения (с оформлением договора залога) г. Москвой акций ОАО "ВТЕ Юго-Запад". Российским строительным фирмам передано не менее 80% общего объема строительно-монтажных работ. МГП "Мосводоканал" обеспечивает заключение к моменту окончания строительства станции договора об оказании услуг по подготовке питьевой воды на Юго-Западной водопроводной станции с эксплуатирующим предприятием. ОАО "ВТЕ Юго-Запад" и эксплуатирующее предприятие освобождены от платежей за право заключения договора аренды земли в г. Москве.

Еще один пример - проект 2005 г. реконструкции мусороперерабатывающего завода в Северном административном округе г. Москвы [62]. Фирма ООО "Будагеп-Будалюкс" признана победителем открытого международного конкурса по выбору инвестора на реализацию проекта по реконструкции Опытно-экспериментального завода № 1 по модели ВООТ.

Для реализации проекта созданы:

  • в Европейском союзе - юридическое лицо "Будапро";
  • в Российской Федерации - открытое акционерное общество "Будапро завод № 1", учредителем которого будет являться "Будапро", для осуществления финансирования, проектирования и реконструкции (выполнения функций инвестора и заказчика), а также последующей регистрации на его имя права собственности на мусороперерабатывающий завод.

Принята схема рефинансирования всех связанных с реализацией проекта затрат "Будапро" путем приобретения (с оформлением договора залога) г. Москвой 100% акций ОАО "Будапро завод № 1" на условиях, определенных Договором (соглашением) о реализации проекта по организации финансирования, строительству и эксплуатации мусороперерабатывающего завода (срок - 13 лет, ставка 8,9%, евро).

Обеспечивается ежегодная поставка на реконструированный завод в период с 2008 по 2020 г. твердых бытовых отходов в объеме, обеспечивающем загрузку завода в соответствии с установленной мощностью не менее 360 тыс. т. Инвестору устанавливаются понижающие коэффициенты к ставкам арендной платы за землю.

В 2007 г. инициирован проект строительства по схеме «ВООТ» завода по производству гипохлорита натрия для очистных сооружений [63].

Особенности реализации в Москве проектов ГЧП по схеме «ВООТ» в сфере ЖКХ:

1. В связи с отсутствием возможности заложить в тарифы на услуги ЖКХ инвестиционную составляющую (из-за низкой платежеспособности потребителей) возмещение инвестиционных затрат фирме-инвестору производится из бюджета города за счет лимитов капитальных вложений, а эксплуатационных издержек - за счет тарифов.

2. Согласно налоговому законодательству Правительство Москвы, как источник выплаты доходов иностранному юридическому лицу, должно перечислять в бюджет налоги с доходов данного юридического лица-нерезидента (НДС и налог на доходы) при перечислении платежа инвестору и переходе к Москве прав собственности на объект. В целях оптимизации налоговых платежей, возникающих при погашении Правительством Москвы инвестиций, Правительство Москвы выкупает не имущество (основные фонды), а акции акционерного общества - собственника построенного объекта.

Проекты ГЧП по созданию объектов энергетики

Имеется практика строительства за счет частных инвесторов объектов энергетики, необходимых для развития города [64]. Такими примерами являются инвестиционные проекты 2006 г. на проектирование и строительство газотурбинных электростанций «Щербинка» [65] и «Коломенское» [66] для обеспечения электрической и тепловой энергией объектов жилищно-коммунального хозяйства г. Москвы.

Финансирование проектирования и строительства объекта с приемом и выпуском электрической и тепловой мощности осуществляется за счет собственных и/или привлеченных средств инвестора. По окончании строительства объекта 100% построенных или реконструированных внеплощадочных объектов и сетей инженерного и коммунального назначения оформляется в собственность г. Москвы, 100% ГТЭС оформляется в собственность инвестора.

С инвестором заключается инвестиционный контракт. Инвестор должен оплатить право на заключение договора аренды земли на земельный участок под строительство объекта равновеликими платежами ежеквартально в течение 20 лет, а также сумму опциона на право реализации инвестиционного проекта.

Инвестор должен обеспечить за счет собственных и привлеченных средств проектирование, строительство и ввод объекта, включая внутриквартальные и внеплощадочные сети и сооружения, осуществить строительство и присоединение за счет собственных и/или привлеченных средств теплового вывода с врезкой в существующую городскую сеть, осуществить технологическое присоединение за счет собственных и/или привлеченных средств к высоковольтным электрическим сетям.

Департамент топливно-энергетического хозяйства г. Москвы обеспечивает заключение договоров на сбыт энергии, фактически произведенной инвестором, по ценам, устанавливаемым Региональной энергетической комиссией г. Москвы. Договоры заключаются энергосбытовыми компаниями в лице ГУП г. Москвы "Московское агентство по энергосбережению", ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" либо другой энергосбытовой компанией по предложению инвестора и инвестором.

Инвестору оформляются гарантии на возмещение (компенсацию) разницы между согласованной с Правительством Москвы ценой газа, закупаемого в качестве основного топлива для технологических нужд создаваемого объекта, которая не может являться монопольно высокой (законодательство о конкуренции), и ценой газа, устанавливаемой Федеральной службой по тарифам для ОАО "Мосэнерго".

Инвестор самостоятельно осуществляет подбор проектировщика, поставщиков оборудования и генерального подрядчика для реализации инвестиционного проекта, используя конкурсные механизмы с включением в состав конкурсной комиссии представителей Департамента топливно-энергетического хозяйства г. Москвы.

Особые условия инвестиционных контрактов

В процессе накопления опыта заключения инвестиционных контрактов с участием г. Москвы (табл. 4) в контракты включались условия, которые могут быть интересны для дальнейшего совершенствования механизмов ГЧП. Такие примеры, с одной стороны, показывают, насколько широк спектр возможных схем при реализации проектов ГЧП, с другой стороны, доказывают сложность построения универсальной законодательной базы, которая подходила бы к любой ситуации.

Разнообразие приведенных ситуаций доказывает, что для проектов ГЧП на федеральном уровне должны законодательно регулироваться наиболее общие принципы реализации проектов ГЧП, оставляя возможность на региональном уровне конкретизировать правовые нормы, с учетом специфики реализуемых проектов и деловой практики.

Таблица 4. Примеры заключения инвестиционных контрактов с участием г. Москвы

Новация

Пример использования

Москва предоставляет инвестору дополнительные ресурсы (земельный участок) для обеспечения компенсации гражданам при освобождении строительной площадки

При строительстве многофункционального торгового комплекса на земельном участке на 25-26-м км МКАД [67] органы власти г. Москвы подбирают по заказу ООО «Эмерал» земельный участок для вывода гаражей с территории строительства, а ООО «Эмерал» осуществляет за свой счет вывод существующих гаражей

При наличии нескольких инвесторов координацию отношений между ними, а также с городскими структурами поручено проводить некоммерческой организации

При застройке микрорайона «Северный» [68] в число инвесторов вошла некоммерческая организация «Московский Строительный Союз», на которую возложена координация отношений между участниками реализации городской инвестиционно-строительной программы

Производственные предприятия при выводе производства с территории будущего строительства оформляют права на существующие объекты недвижимости как свой инвестиционный взнос в проект

Жилой комплекс в Очаково на территории, освобождаемой после перебазирования производств [69]. Предприятиям, выступившим в роли заказчиков-застройщиков, и инвесторам проектирования и строительства передано в собственность 100% жилых площадей

Организации территориального общественного самоуправления переданы функции заказчика по разработке градостроительной документации

Застройка микрорайона 2Б в Жулебино [70] - с учетом того, что на территории застройки располагаются 49 частных домовладений на земельных участках общей площадью 12 га, все жители объединены в Комитет общественного самоуправления (КОСУ) территориальной общины пос. Жулебино, КОСУ выполняет функции заказчика по разработке градостроительной документации на реализацию застройки, включая акт разрешенного использования участка территории градостроительного объекта

Переустройство воздушных высоковольтных линий в подземные кабельные сети с последующим освобождением и комплексной застройкой освобождающейся территории

Экспериментальный пилотный проект по переустройству воздушных высоковольтных линий электропередачи в Северо-Восточном административном округе [71]. Собственник высоковольтных линий - ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы». Заказчик и инвестор проекта (определен по предложению собственника линий) - ЗАО «Российская инжиниринговая энергетическая сетевая компания»

Инвестор обязуется выполнить благоустройство территории вне земельного участка, на котором ведется застройка

Комплексная застройка микрорайона 4-4А района Солнцево [72] - заказчик-инвестор обязуется за счет собственных средств выполнить комплексное благоустройство территории сквера и прибрежной территории, примыкающей к осваиваемому участку

Инвестор, осуществляющий комплексную застройку микрорайона, проектирует и строит за счет собственных средств физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном и осуществляет комплексное благоустройство и озеленение территории микрорайона в целом

Комплексная застройка микрорайона 6А района Северное Бутово [73]. Инвестор был определен до принятия решения о строительстве оздоровительного комплекса

ГЧП в форме инвестиционного контракта при реализации комплексных проектов и городских программ

В качестве примера можно привести городскую комплексную инвестиционную программу «Новое кольцо Москвы» [74]. Ее цель - возведение многофункциональных высотных зданий и комплексов в срединно-периферийном поясе г. Москвы на период до 2015 г. и создание системы новых общественных центров города на месте его бывших промышленных окраин и в микрорайонах массовой жилой застройки периода строительства 1950-1960-х гг.

Инвесторы выплачивают [75]:

1) в пользу города - сумму, определенную по итогам конкурса (аукциона);

2) в пользу ОАО "Новое Кольцо Москвы" (100% акций принадлежит Москве) - за предынвестиционную подготовку и сопровождение инвестиционных проектов - компенсацию затрат и вознаграждение (в размере 2% общего объема инвестиций).

Регламентом [76] также предусматривалось строительство без проведения конкурса (аукциона):

  • если заказчиком-застройщиком выступает само ОАО "Новое Кольцо Москвы";
  • если заказчиком-застройщиком выступает юридическое лицо, созданное ОАО "Новое Кольцо Москвы" совместно с привлеченными инвесторами.

Комплексное применение различных правовых форм ГЧП

Интересен пример застройки Ходынского поля в Москве, где одновременно вовлечены в важный в социальном плане проект: Правительство Москвы, Министерство обороны РФ, ряд частных компаний. В рамках проекта использовано несколько различных правовых форм ГЧП.

В 1996 г. Правительство Москвы вошло в число акционеров ЗАО «Аэропорт «Центральный» [77](позднее преобразовано и переименовано в ОАО «Авиапарк» [78]), внеся в качестве 51% вклада в уставный капитал плату за право заключения договора аренды земельного участка 136 га.

ОАО решило осуществить строительство крытого картинг-центра площадью застройки 1 га за счет средств инвесторов, для чего было создано отдельное ЗАО «Планета Картинг», в качестве своего вклада в уставной капитал которого ОАО с разрешения Москвы внесло право аренды 1 га земли.

В 2000 г. было принято решение [79] о создании на данной территории авиационного спортивно-технического центра и музея авиации и космонавтики, а также торговых, выставочных и жилищно-гостиничных комплексов. Функции инвесторов [80] по проекту возложены на Управление бюджетного планирования городского заказа и ОАО «Авиапарк». В качестве основного источника финансирования строительства музея (первая очередь - 30 000 м2) было принято использование средств, получаемых ОАО «Авиапарк» от реализации заключаемых им инвестиционных контрактов и функционирования коммерческих объектов авиапарка.

Тогда же было решено осуществить до 2003 г. за счет средств ОАО «Авиапарк» и привлеченного в качестве соинвестора ООО «Клуб ветеранов внешней разведки» строительство клуба 15 000 м2 в рамках реализации Целевой программы развития культуры на 2000 г., финансируемой за счет средств предприятий и организаций, освобождаемых от уплаты налога на прибыль в части, зачисляемой в бюджет г. Москвы (по рассмотрению Московской городской Думой).

Было решено осуществить до 2002 г. за счет привлеченного ОАО «Авиапарк» инвестора - ОАО «Москапстрой» проектирование и строительство по индивидуальным проектам комплекса зданий жилищно-гостиничного назначения и торгово-выставочного центра площадью 140 тыс. м2.

Было решено после окончания строительства внести произведенные фактические затраты на проектирование и строительство инженерных сетей и сооружений в уставной капитал ОАО «Авиапарк» в качестве вклада города.

В 2002 г. было принято решение [81] изъять с согласия ОАО "Авиационный Парк" земельный участок площадью 32 га для передачи в установленном порядке Министерству обороны РФ под жилищное строительство.

ОАО "Москапстрой" осуществляет вывод предприятий и гаражей за счет городского бюджета. ЗАО "Мосфундаментстрой-6" является инвестором по строительству жилых домов.

Распределение площади жилых помещений (Распорядительным документом Правительства г. Москвы!):

  • 30% - в федеральную собственность для Министерства обороны РФ с опережающей заменой указанной жилой площади, предусмотренной к выделению Министерству обороны РФ, на построенную жилую площадь из фонда Департамента муниципального жилья и жилищной политики Правительства г. Москвы по договору мены;
  • 70% - ЗАО "Мосфундаментстрой-6", в том числе для расчетов с привлеченными соинвесторами.

Концессионные соглашения

По концессионному соглашению [82] одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Решение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат субъекту РФ, принимается органом государственной власти субъекта РФ [83]. В случае, если стороной концессионного соглашения (концедентом) является субъект РФ, от его имени выступает орган государственной власти субъекта РФ.

Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации

Срок действия концессионного соглашения законом не ограничивается. Концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации).

Концессионная плата может быть установлена в форме (возможно сочетание различных форм):

  • определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
  • установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
  • передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Концессионер при исполнении концессионного соглашения, в частности, обязан:

  • осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);
  • использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
  • осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;
  • обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;
  • предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
  • поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

Правительство РФ утверждает типовые концессионные соглашения в отношении указанных в законе отдельных концессионных соглашений.

Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество (табл. 5), входящее в состав имущества, исчерпывающий список которого приведен в законе (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).

Таблица 5. Недвижимое имущество, которое может являться объектом концессионного соглашения

Состав имущества

Информация об утверждении типового концессионного соглашения для данного состава имущества

Автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 № 319

Объекты железнодорожного транспорта

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 744

Объекты трубопроводного транспорта

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 № 672

Морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 745

Морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 746

Аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов, авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 739

Объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов

То же Постановление

Гидротехнические сооружения

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 747

Объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 № 673

Системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 № 748

Метрополитен и другой транспорт общего пользования

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 № 791

Объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения

 

Объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения

Утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.02.2007 № 90

Все установленные законом возможности заключения концессионных соглашений могут быть на практике востребованы при реализации проектов ГЧП с участием г. Москвы. Работа в этом направлении уже ведется.

Закон г. Москвы от 19.12.2007 «О землепользовании в Москве» определил, что плата за заключение договоров аренды земельных участков, находящихся в собственности г. Москвы, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, не взимается при передаче земельного участка на основании концессионного соглашения.

В законе г. Москвы от 26.12.2007 «Об имущественной казне города Москвы» предусмотрено, что объекты имущественной казны (за исключением объектов жилого фонда) могут быть переданы в распоряжение на основе концессионных соглашений.

Постановлением Правительства Москвы от 01.04.2008 № 253-ПП «О городской целевой программе строительства гаражей-стоянок» предусматривается использование концессионных соглашений.

Постановлением Правительства Москвы от 22.04.2008 № 313-ПП «О развитии технической базы городской системы обращения с коммунальными отходами» предусмотрено на основе концессионного соглашения осуществить реконструкцию спецзавода № 2 ГУП «Экотехпром».

Постановлением Правительства Москвы от 22.04.2008 № 315-ПП «О проведении открытых конкурсов на право заключения концессионных соглашений в отношении недвижимого имущества базы отдыха «Красная гвоздика», оздоровительного комплекса «Власьево», детского оздоровительного центра «Призыв»» формируется городская практика применения концессионных соглашений.

В то же время внедрение практики концессионных соглашений сдерживается рядом сложностей. Одна из них - необходимость государственной регистрации имущества, которое передается концессионеру по концессионному соглашению. Объекты инженерной инфраструктуры, находившиеся в хозяйственном ведении ГУПов, например, не имеют не только государственной регистрации, но и технических и правоустанавливающих документов, которые позволили бы провести такую регистрацию. Имущество в целом не имеет адекватной оценки. При этом оно сильно изношено и требует реконструкции и модернизации, особенно в связи с масштабным строительством.

Заключение

В Москве накоплен значительный опыт реализации проектов ГЧП в сфере инвестиций в форме капитальных вложений. При этом идет интенсивное внедрение новых форм ГЧП на основе развивающегося федерального и московского законодательства.

Среди факторов, влияющих на внедрение механизмов ГЧП, можно выделить следующие:

1.  Конституция РФ и российское законодательство не раскрывают в полной мере основные цели существования публичной собственности и ее роль в современном государстве с рыночной экономикой, что не позволяет точно определить экономическое значение проектов ГЧП с использованием публичной собственности.

2.  Правовое регулирование управления публичной собственностью осуществляется с помощью как публичного (государственного, административного, земельного), так и частного (гражданского) права. Важнейший блок публичной собственности (приватизационные отношения) выведен за пределы гражданского законодательства, многие положения о публичной собственности изложены в лесном, водном, земельном, экологическом законодательстве. Публичные сервитуты, хотя и предусмотрены земельным и градостроительным законодательством, широкого практического применения пока не нашли.

3.  Отсутствует обобщение опыта реализации проектов ГЧП на уровне субъектов РФ, что не позволяет осуществлять оперативный обмен опытом и своевременно развивать федеральное законодательство, что сдерживает развитие механизмов ГЧП.

Несмотря на это, механизмы ГЧП уже получили широкое распространение и, как видно на примере г. Москвы, вносят значительный вклад в динамику экономического роста, стали эффективным инструментом привлечения инвестиций, повышения эффективности использования государственной собственности, развития инфраструктуры и увеличения предложения социально значимых товаров и услуг.

Особенность проектов ГЧП - это их двойственная публично-правовая и гражданско-правовая природа. В проектах ГЧП присутствует явно выраженные, четко зафиксированные общественно-необходимые или полезные цели, публичный интерес, общее благо.

А гражданско-правовой договор по своей природе - частный договор, преследующий частный, «эгоистический интерес». Предусмотренные гражданским законодательством РФ государственные контракты сформулированы как частные договоры, по сути, не отличающиеся от договоров на закупки или товары для частных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются синонимом публичного интереса [84].

Понятия публичного интереса, общественно необходимых или полезных целей, общего блага, социальной функции собственности и т.п., глубоко затрагивающие как отдельные стороны общественной жизни, так и общество в целом, давно стали конституционными постулатами современного социального государства за рубежом. Они закреплены и в текущем законодательстве, используются в договорных отношениях государства (и других публично-правовых образований) с частными участниками оборота, интерпретируются судебной практикой.

В российской правовой теории публичный интерес определяется как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существования и развития [85]. В основе публичного интереса - общественный интерес. Признанный государством и урегулированный (обеспеченный) правом общественный интерес есть интерес публичный [86]. Государство призвано выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять интересы общества в целом.

Публичный интерес выражает потребность как всего общества в целом, так и отдельных социальных общностей (групп, прослоек, коллективов), если интерес последних не противоречит интересам общества. Только при этом условии можно совместить публичный интерес «территориальных коллективов» с национальным публичным интересом. Публичный (общественный) интерес может не совпадать с интересами государства.

В социальном государстве в тех сферах общественной жизни, где удовлетворение публичного интереса является условием существования социальной общности, ему отдается приоритет в случае конфликта с прочими интересами.

В законодательстве ряда зарубежных стран перечисляются конкретные сферы социальной жизни, виды деятельности, области хозяйства, существование и развитие которых составляет публичный интерес. Важнейшие социальные услуги, в том числе коммунальное обслуживание населения, общественно необходимые работы, включая строительство и обеспечение нормального функционирования объектов социальной инфраструктуры, практически всегда входят в сферу публичного интереса [87].

Именно в этих областях наиболее целесообразно развитие проектов в формате ГЧП с сочетанием как частно-правовых, так и публично-правовых аспектов взаимоотношений сторон. Возникновение обстоятельств, ставящих под угрозу или причиняющих ущерб публичному интересу (например, необходимость принятия антиинфляционных мер, массовое отключение потребителей электроэнергии за долги, отказ частного оператора снизить по требованию государственной стороны тарифы на оказываемые услуги под предлогом их нерентабельности, дискриминация потребителей по национальному признаку и т.п.), может быть основанием для принятия публичным образованием не предусмотренных договором мер, которые оно считает необходимыми для защиты публичного интереса.

В проектах ГЧП примат публичного интереса может выражаться в признании за публичной стороной определенных односторонних прав и преимуществ перед частной стороной [88]. Это противоречит «цивилистической» точке зрения, но дает возможность для публичной стороны для защиты публичного интереса в случаях, не учтенных договором (при этом частная сторона должна получить адекватное финансовое возмещение).

Замалчивание публичных аспектов взаимоотношения сторон по проекту ГЧП не защищают частную сторону, а приводят к тому, что публичная сторона рассматривает возможность применения «административных рычагов» (например, в вопросах подключения к инфраструктуре, утверждения проектной документации, проверок контрольных органов), что лишь делает проект менее предсказуемым, а значит, более рискованным для частного партнера.

Для того чтобы детально урегулировать таки ситуации законодательно, необходимо ввести в законодательство понятие публичного интереса и полномочия публичных образований по его защите.

Для внедрения механизмов ГЧП также необходимо:

1)  в «Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ» определить роль публичной собственности и основные задачи и механизмы вовлечения ее в хозяйственные отношения на современном этапе;

2)   оказать государственную поддержку формированию институтов, способствующих развитию механизмов ГЧП (информационные центры, система подготовки и аттестации специалистов, венчурное финансирование на первоначальную проработку проектов и т.д.);

3)   при развитии гражданского законодательства по возможности свести воедино правовые нормы, регламентирующие использование публичной собственности, с возможными элементами кодификации, а также определить основные режимы использования публичной собственности в проектах ГЧП.

Литература

1.  Подробнее: Николаев А.И., Бочков С.О. Государственно-частное партнерство в РФ: экономическое содержание и правовое обеспечение // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2007. № 1-2 (http://dpr.ru/journal/journal_30_8.htm). ).

2.  Закон РФ от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

3.  Закон РФ от 09.07.1999 № 160-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

4.  В ст. 179.2 Бюджетного кодекса РФ (в редакции Федерального закона № 63-ФЗ от 26.04.2007) Инвестиционный фонд РФ определяется как «часть средств федерального бюджета, подлежащая использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства».

5.  Закон РФ от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в РФ».

6.  25.06.2008 принят в первом чтении законопроект "О Федеральном фонде содействия развитию жилищного строительства". Законопроект предусматривает создание фонда, который будет предоставлять в аренду земельные участки, переданные в собственность фонда в качестве имущественного взноса РФ, а также образованные в результате уточнения границ. Предусматривается, что земли фонда будут передаваться юридическим лицам на основании аукциона. Имущество фонда будет сформировано за счет имущественного взноса РФ в виде находящихся в федеральной собственности земель и расположенной на них недвижимости.

7.  В «Основных направлениях политики РФ в области развития инновационной системы на период до 2010 года» (утв. письмом Председателя Правительства РФ от 05.08.2005 № 2473п-П7) устанавливается (п. 3), что политика Российской Федерации в области развития инновационной системы базируется на равноправном государственно-частном партнерстве и направлена на объединение усилий и ресурсов государства и предпринимательского сектора экономики для развития инновационной деятельности.

8.  Такую форму ГЧП предусматривает, в частности, ФЦП «Культура России (2006-2010 годы)», утвержденная Постановлением Правительства РФ от 08.12.2005 № 740.

9.  В связи с неразвитостью в Москве муниципальной формы собственности проектов ГЧП с ее участием пока нет.

10.  В данной статье такие проекты не рассматриваются.

11.  Например, Распоряжение Правительства Москвы от 28.04.2006 № 712-РП «Об экспериментальном проекте застройки территории, прилегающей к киевской железной дороге (Западный административный округ)».

12.  Например, Распоряжение Правительства Москвы от 20.12.2007 № 2857-РП «О реализации совместного с Правительством Московской области инвестиционного проекта градостроительного развития территории иловых площадок люберецких очистных сооружений».

13.  Утвержден Постановлением Правительства Москвы от 03.07.2007 № 546-ПП.

14.  От 03.07.2007 № 552-ПП.

15.  Утверждена Постановлением Правительства Москвы от 20.02.2007 № 109-ПП.

16.  Утверждена Распоряжением Правительства Москвы от 22.03.2007 № 582-РП.

17.  Закон Томской области от 16.10.2006 № 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области».

18.  Закон Санкт-Петербурга от 26.12.2006 № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах».

19.  Закон Республики Дагестан от 01.02.2008 № 5 «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах».

20.  Закон Республики Алтай от 22.04.2008 «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай».

21.  Например, к полномочиям РФ в области земельных отношений (ст. 9 ЗК РФ) относятся: установление ограничений прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев, арендаторов земельных участков, а также ограничений оборотоспособности земельных участков, государственное управление в области осуществления мониторинга земель, государственного земельного контроля, землеустройства и ведения государственного земельного кадастра. К полномочиям субъектов РФ (ст. 10 ЗК РФ) относится изъятие, в том числе путем выкупа, земель для нужд субъектов РФ. Субъекты РФ осуществляют управление и распоряжение земельными участками, находящимися в их собственности.

22.  Закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

23.  От 26.07.2006 № 135-ФЗ.

24.  Утверждена Постановлением Московской городской Думы от 18.10.2000 № 18.

25.  Постановление Правительства РФ от 09.09.1999 № 1024 "О концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации".

26.  Сопоставление ст. 128 ГК РФ и закона № 39-ФЗ 1999 г. показывает, что к вкладываемым объектам не отнесены работы, услуги, информация, нематериальные блага и результаты интеллектуальной деятельности (в отличие от положений закона «Об иностранных инвестициях в РФ» № 160-ФЗ 1999 г.).

27.  Налоговый кодекс РФ отмечает инвестиционный характер договоров простого товарищества (пп. 4 п. 3 ст. 39).

28.  Например, по договору купли-продажи здания сразу приобретается здание, а по иному инвестиционному договору - может приобретаться право на приобретение объекта, которое в дальнейшем может быть обменено на сам объект.

29.  Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2006 № 540-О.

30.  Определение Конституционного Суда РФ от 01.10.1998 № 168-О.

31.  Постановление Конституционного Суда РФ от 30.06.2006 № 8-П.

32.  Например, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2007 № КГ-А40/11550-07 защищены права частного инвестора в споре с Правительством Москвы о признании права на нежилые помещения. Постановлением установлено, что Правительство Москвы не предпринимало необходимых действий для раздела имущества и конкретизации долей Правительства и Инвестора, Правительство с нарушением закона и условий инвестиционного контракта зарегистрировало на себя право собственности на нежилые помещения, включая долю инвестора, одностороннее расторжение контракта со стороны Правительства признано неправомерным и направленным на уклонение от раздела имущества, установлено, что отмена распоряжения об утверждении акта государственной приемочной комиссии не может служить основанием для признания инвестиционного контракта неисполненным.

33.  Постановление Правительства Москвы от 14.05.2003 № 365-ПП.

34.  Практика продажи прав долгосрочной аренды земельных участков под жилищное строительство была прекращена с 15.09.2000 (Распоряжение Мэра Москвы от 18.08.2000 № 894-РМ).

35.  Постановление Правительства Москвы от 12.12.2006 № 968-ПП.

36.  Имеется опыт реализации таких проектов: закон города Москвы от 12.03.2003 № 18 «О долгосрочной целевой программе сохранения объектов историко-культурного наследия и развития территории государственного художественного историко-архитектурного и природно-ландшафтного музея-заповедника «Коломенское» на 2003-2007 годы».

37.  Закон РФ от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов РФ».

38.  Закон г. Москвы от 14.07.2000 № 26 «Об охране и использовании недвижимых памятников истории и культуры».

39.  Согласно ч. 6 ст. 12 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» единый государственный реестр прав состоит из отдельных разделов, содержащих записи о каждом объекте недвижимого имущества. В подразделе I содержится краткое описание каждого объекта недвижимого имущества, в том числе об отнесении объекта недвижимого имущества к объектам культурного наследия или к выявленным объектам культурного наследия. В подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество. Для объекта культурного наследия или выявленного объекта культурного наследия указываются содержание обязательств по сохранению объекта культурного наследия или выявленного объекта культурного наследия, наименование документа, на основании которого внесена запись о содержании указанных обязательств.

40.  Постановление Правительства Москвы от 03.05.2005 № 278-ПП «Об утверждении положения о комитете по культурному наследию города Москвы».

41.  Постановление Верховного Суда РФ от 26.12.2003 года № 196пв-02.

42.  Постановление Правительства Москвы от 27.01.2004 № 39-ПП (в ред. от 14.08.2007).

43.  Включены в Программу приватизации государственного и муниципального имущества г. Москвы на 2005-2007 гг. (Постановление Правительства Москвы от 02.08.2005 № 578-ПП) как «имущество, подлежащее приватизации в соответствии с распорядительными актами Правительства Москвы». Пакет акций, принадлежащий Москве, включен в план приватизации на 2008-2010 гг. (Постановление Правительства Москвы от 06.11.2007 № 966-ПП).

44.  Постановление Правительства Москвы от 24.04.2007 № 323-ПП.

45.  Постановление Правительства РФ от 09.09.1999 № 1024 "О концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации" предусматривает, что в целях управления государственным имуществом целесообразно осуществлять приобретение и последующую продажу акций за счет внесения земельных участков в уставный капитал акционерных обществ.

46.  Регулируется Постановлением Правительства Москвы от 19.09.2000 № 743 «О порядке внесения прав землепользования в качестве вклада города в уставной капитал акционерных обществ».

47.  Постановление Правительства Москвы от 29.05.2001 № 491-ПП.

48.  Распоряжение Правительства Москвы от 29.12.2006 № 2847-РП.

49.  Постановлением Правительства Москвы от 24.05.1994 № 435 был определен порядок представления прав строительства, реконструкции, расширения, реставрации объектов на территории Центрального административного округа г. Москвы, организации и проведения для этих целей конкурсов по подбору инвесторов. Постановлением Правительства Москвы от 18.05.1999 был утверждена примерная форма и редакция Инвестиционного контракта (договора) на реализацию инвестиционного проекта строительства, реконструкции, комплексного капитального ремонта объектов недвижимого имущества различного назначения. Постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004 № 255-ПП была утверждена форма инвестиционного контракта (договора) на право инвестирования строительства и реконструкции объектов.

50.  Постановление Правительства Москвы от 23.05.2006 № 327-ПП «Об итогах реализации концепции управления собственностью Москвы и взаимодействия и иными собственниками на территории города и основных задачах по управлению имуществом города Москвы до 2008 года».

51.  Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2007 № КГ-А40/6006-07.

52.  Находящиеся в собственности Москвы (при этом они или свободны, или сданы в краткосрочную аренду, или находятся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, или сдаются жителям по договорам социального найма).

53.  Данная практика восходит к концессиям периода НЭПа. Не только материальные, вещественные объекты могли служить предметом концессионного договора. Советское законодательство и правовая теория допускали создание концессий на осуществление определенных видов деятельности. В частности, заключались концессии в сфере внешней торговли, монопольно осуществлявшейся государством.

54.  Проектирование, строительство, компенсация городу за инфраструктуру, оплата строительства коммуникаций, благоустройство и т.д.

55.  Инвестор при необходимости обязуется провести отселение третьих лиц - пользователей, владельцев и собственников помещений.

56.  Постановление Правительства Москвы от 02.12.2003 № 1012-ПП.

57.  Так, в процессе подготовки к Конкурсу формировался и представлялся на рассмотрение и утверждение Городской конкурсной комиссии пакет конкурсной документации, в состав которой включались данные о наличии собственников на объекте (п. 3.2 Положения о проведении конкурсов). В соответствии с п. 2.3 контракта - «свободен (не свободен) от текущих имущественных обязательств и подлежит (не подлежит) освобождению: …от собственников», далее п. 3.4 предусмотрено, что «если в соответствии с условиями конкурса (аукциона, Правового акта Правительства Москвы) реализация инвестиционного проекта требует …освобождения строений, расположенных на строительной площадке, от собственников жилых и нежилых помещений, то все возникающие в этом случае затраты несет Инвестор за счет собственных или привлеченных средств».

58.  Постановление Правительства Москвы от 17.03.1998 № 210.

59.  Постановление Правительства Москвы от 26.10.1996 № 935.

60.  Распоряжение Правительства Москвы от 05.06.2000 № 560-РП.

61.  Постановление Правительства Москвы от 09.09.2003 № 754-ПП.

62.  Распоряжение Правительства Москвы от 28.07.2005 № 1395-РП.

63.  Распоряжение Правительства Москвы от 27.09.2007 № 2144-РП.

64.  Закон г. Москвы от 05.07.2006 № 33 «О программе комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 годы и инвестиционных программах развития и модернизации инфраструктуры электроснабжения города».

65.  Распоряжение Правительства Москвы от 21.09.2006 № 1877-РП.

66.  Распоряжение Правительства Москвы от 19.09.2006 № 1844-РП.

67.  Распоряжение Правительства Москвы от 12.03.2004 № 408-РП.

68.  Постановление Правительства Москвы от 07.12.2004 № 862-ПП.

69.  Распоряжение Правительства Москвы от 28.03.2005 № 470-РП.

70.  Распоряжение Правительства Москвы от 22.09.2006 № 1904-РП.

71.  Распоряжение Правительства Москвы от 30.01.2006 № 96-РП.

72.  Постановление Правительства Москвы от 29.05.2001 № 478-ПП.

73.  Распоряжение Правительства Москвы от 01.12.2005 № 2416-РП.

74.  Утверждена Постановлением Правительства Москвы от 02.02.1999 № 80.

75.  Утвержден Постановлением Правительства Москвы от 30.12.2003 № 1095-ПП (в ред. от 31.05.2005).

76.  Городская конкурсная комиссия проводит конкурс (аукцион) по подбору инвесторов и определяет победителя в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004 № 255-ПП.

77.  Постановление Правительства Москвы от 09.01.1996 № 2.

78.  Распоряжение Мэра Москвы от 05.08.1999 № 840-РМ.

79.  Распоряжение Премьера Москвы от 10.01.2000 № 9-РП.

80.  Постановление Правительства Москвы от 05.12.2000 № 955.

81.  Постановление Правительства Москвы от 26.02.2002 № 145-ПП.

82.  Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ (в ред. от 10.06.2008).

83.  Отметим, что закон не устанавливает - органом законодательной или исполнительной власти субъекта РФ.

84.  См. также: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 160-176.

85.  Тихомиров Ю.А. Право и публичный интерес // Законодательство и экономика. 2002. № 3. С. 4-7.

86.  Кряжков А.В. Публичный интерес: понятие, виды, защита // Государство и право. 1999. № 10. С. 95.

87.  В рамках темы настоящей статьи необходимо отметить, что в Москве проекты ГЧП при инвестициях в сфере капитальных вложения применялись как для объектов, в которых публичный интерес безусловен (водоочистные сооружения, объекты энергетики и т.д.), так и для чисто коммерческих проектов (строительство бизнес-центров высшего класса, элитного жилья и др.), в которых Москва получала свою долю в натуральном выражении (площади в построенных зданиях), выступая, практически, как «предприниматель».

88.  Данная «ассиметрия» присутствует не только в проектах ГЧП: например, и в возможности изъятия земельных участков у собственников для государственных и муниципальных нужд.

Приглашаем Вас принять участие в работе нашего журнала! Присылайте предложения о сотрудничестве, по тематике материалов, свои статьи и замечания на электронный адрес редакции. Также приглашаем Вас принять участие в организуемых журналом мероприятиях (конференциях, круглых столах, обсуждениях).

Материал из журнала "Право и инвестиции". Тексты статей всех выпусков журнала доступны в архиве. Условия подписки на печатную версию Вы можете узнать на сайте журнала. Подписной индекс печатной версии журнала в объединенном каталоге "Пресса России" – 83171. Подписной индекс в каталоге «Газеты.Журналы» Роспечати – 82831. Почтовый адрес редакции: 101000, Москва, Главпочтамт, а/я 470. Телефон (495) 778-0319. (C) 1999 - 2014 "Право и инвестиции".

 
Rambler's Top100Rambler's Top100