написать письмо первая страница первая страница switch to english
Межрегиональное общественное движение 'За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей'
Первая страница
Движение "За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей"
Направления работы
Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Журнал "Право и безопасность"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Правовая поддержка предприятий
Информационный сайт по недвижимости "Диалит-Недвижимость"
Правовая поддержка НКО
Центр правовой поддержки некоммерческих организаций
Контакты
Адреса, телефоны, электронная почта
Правовая информация

Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Номер 4 (25) Декабрь 2005г.

О совершенствовании законодательства в целях защиты активов

Цыганков С.Н., заместитель начальника отдела регулирования процедур банкротства Департамента корпоративного управления Министерства экономического развития и торговли РФ

28.07.05 Правительство РФ одобрило законопроект о совершенствовании регулирования деятельности обществ с ограниченной ответственностью и внесло его в Государственную Думу РФ.

Проектом предусмотрены три существенных изменения законодательства: запрет свободного выхода участников ООО, уточнение порядка реализации преимущественного права на приобретение доли, исключение из учредительных документов учредительного договора.

Первое изменение связано с двумя серьезными практическими проблемами: нарушение прав инвесторов и использование формы ООО для неисполнения обязательств. Первую проблему можно проиллюстрировать следующим примером.

Несколько участников объединяются для ведения бизнеса. Один вносит в уставный капитал оборудование, ноу-хау и занимается управлением делами ООО. Другие вносят денежные вклады, рассчитывая получить прибыль большую, чем предлагает финансовый рынок. Когда бизнес начинает приносить прибыль, первый участник выходит и требует возврата своей доли в натуре. ООО не может продолжать своей деятельности и ликвидируется или бросается. Участники-инвесторы несут вмененные убытки, равные доходу, который они бы получили при инвестировании в финансовые рынки или на счете в банке.

Вторая проблема связана с неисполнением обязательств и по своей сути граничит с мошенничеством. Например, участник или участники создают ООО, затем выходят, выписывая доверенность на мертвую душу. Такая пустышка создается для целей противоправных - ухода от налогообложения, возврата кредита, ухода имущественной ответственности по решению суда, уклонения от исполнения других обязательств.

Второе изменение предполагает уточнение порядка реализации преимущественного права при приобретении доли. На практике такая обязанность легко обходится предложением участникам приобрести долю по заведомо высокой цене с последующей продажей третьему лицу по договоренности по цене гораздо меньшей. Проектом предлагается закрепить альтернативный порядок реализации преимущественного права по заранее определенной в уставе цене. Так, в уставе определяется цена в твердой сумме или порядок ее расчета, с валютной или индексной привязкой и т.п. По заранее определенной цене участники вправе выкупить долю у другого участника в порядке реализации своего преимущественного права.

Третье изменение законодательства тесно связано, как и первое, с той же доктринальной ошибкой при конструировании формы закрытой организации, которая произошла при рецепции из иностранных правопорядков во время написания Гражданского кодекса РФ. В соответствии с существующим законодательством деятельность ООО регулируется уставом и учредительным договором. Однако различный порядок голосования нередко приводит к конфликтам. Такая правовая неопределенность может порождать проблемы для оборота.

Так, согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) в учредительном договоре общества среди прочего указываются размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества, состав органов общества и порядок выхода участников общества из общества. В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона об ООО устав общества также должен содержать сведения о составе и компетенции органов общества, о размере уставного капитала общества, о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества, о порядке и последствиях выхода участника из общества.

В силу п. 8 ст. 37 Закона об ООО решение о внесении изменений (дополнений) в устав общества принимается большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Однако для принятия решения о внесении изменений в учредительный договор требуется единогласие всех участников общества.

Таким образом, одни и те же положения не только дублируются в двух учредительных документах, но на процедуру их изменения фактически распространяется необходимость одобрения всеми участниками общества. Поскольку смена состава участников общества сопряжена с изменением структуры уставного капитала ООО, то фактически без согласия всех участников общества невозможно ни включение сведений в учредительные документы о доле вновь принятого участника, ни изменение соотношения долей среди существующих участников.

Особенности судопроизводства по корпоративным спорам

Другой законопроект, который вносит изменения в процессуальное законодательство, также предусматривает пути решения проблем, связанных в том числе с корпоративными захватами, например такими, как неопределенность с подведомственностью, альтернативная подсудность, конкуренция судебных актов по одному и тому же предмету спора, обеспечительные меры, используемые для получения корпоративного контроля.

Большое распространение получила практика инициирования корпоративных споров в судах не по месту нахождения акционерного или иного хозяйственного общества, вокруг которого возник корпоративный конфликт. В целях изменения территориальной подсудности используется видимость трудового спора, схема через поручительство и иные способы изменения подведомственности и подсудности. Пользуясь слабостью судебную системы и системы правоохранительных органов, агрессоры атакуют благополучные общества.

В целях противодействия использованию находящейся в процессе реформирования судебной системы в корпоративных захватах законопроектом предполагается выделить в отдельную категорию дел корпоративные споры, которые подведомственны арбитражным судам, уточнив, какие споры относятся к данной категории, например, споры некоторых категорий работников с обществом.

Кроме того, предполагается установить, что обеспечительные меры в виде наложения обеспечительных мер на имущество общества, обязывание совершить определенные действия и другие меры сможет налагать только арбитражный суд, расположенный в месте нахождения ответчика либо его имущества, если меры возлагаются на имущество.

Объединенное производство по корпоративным спорам по типу производства по делам о банкротстве позволит рассматривать споры между руководителями, например, о праве представлять общество в деле в одном объединенном производстве, одновременно с основным спором об истребовании акций из чужого незаконного владения.

Проблема истребования имущества в корпоративных захватах

Создание препятствий в процессуальном законодательстве для использования судебной системы рейдерами не решит самой проблемы корпоративных захватов. В этой связи представляются необходимыми такие изменения законодательства, которые дестимулируют агрессоров, например, через предоставление правовых средств корпоративным собственникам, позволяющих восстановить имущественное положение компании-цели до момента захвата.

Как нам представляется, для целей анализа схему любого корпоративного захвата можно разделить на основных 3 этапа:

1. Приобретение права на 30, лучше 50% голосов от общего числа голосов на общем собрании.

2. Создание подконтрольных органов управления.

3. Вывод наиболее значимых активов.

То есть, наибольшую ценность, как правило, представляет не сам корпоративный контроль, как во враждебных поглощениях, а получение имущества компании-цели за меньшую стоимость, чем пришлось бы заплатить при обычной купле-продаже. Таким образом, наиболее важно, по нашему мнению, законодательно лишить возможности отторгнуть имущества, а поскольку это маловероятно, то упростить процедуру его возврата собственнику.

Сразу напрашивается виндикационный иск. Однако, чтобы его предъявить, надо доказать, что истец - законный собственник. В этой связи становится вопрос виндикации самих акций и долей. Но акции и доли доктрина не признает вещами с индивидуально-определенными признаками. Правда, практика уже пошла по пути возможности виндикации долей и акций и, думаю, соответствующие поправки будут внесены в закон. Другая проблема - сложность идентификации акций при их распылении после множественности сделок по отчуждению. Одним из выходов предполагается установить обязанность реестродержателя присваивать каждой акции в реестре идентификационный номер, который будет указываться при совершении сделок с акцией.

Иногда, правда, предлагается исключить возможность виндикации акций, сохранив лишь право предъявления иска об убытках. В то же время полагаю, что иск об убытках не является выходом, поскольку истец - бывший мажоритарный акционер скорее всего получит меньше, чем фактическая стоимость прав контроля, которую он получал при владении контрольным пакетом. В неравенстве Марка Роу можно легко увидеть, что на 51% акций приходится более 51% благ в акционерном обществе, а если корпоративное законодательство слабое, то контрольный акционер может владеть до 100% стоимости общества через права контроля.

Второй проблемой, но уже при виндикации отторгнутых активов, является ограничение добросовестностью приобретателя возможности виндикации вещи. Здесь, мы полагаем, ограничение виндикации недвижимых вещей добросовестностью приобретателя скорее вредит обороту, чем защищает его с учетом практики силовых корпоративных захватов. Наличие системы регистрации прав на недвижимость и сделок с ним в некотором смысле создает презумпцию информированности контрагента о возможной эвикции вещи либо о наличии спора. Представляется, что в отношении недвижимых вещей ограничение виндикации добросовестностью приобретателя должно быть пересмотрено.

Однако даже при наличии возможности виндицировать вещи и акции с долями мы сталкиваемся с еще одной проблемой - как доказать, что вещи были отторгнуты помимо воли юридического лица.

Возможность признавать сделки недействительными, совершенными нелегитимными органами управления, - значит поставить любую сделку под сомнение, разрушив тем самым торговый оборот. Отказывать в признании сделки недействительной - оказать добрую услугу любому агрессору.

Решая эту дилемму, мы пока остановились на следующем решении. Думается, золотым сечением здесь будет разделение недействительных решений органов управления на оспоримые и ничтожные. К слову, практика уже пошла по применению гл. 9 Гражданского кодекса РФ при признании недействительными решений органов управления, разделяя решения на ничтожные и оспоримые. Представляется, что признать решения ничтожными, т.е. установить возможным признание всех последующих решений и сделок ничтожными по цепочке, возможно только в отношении решений общего собрания, поскольку назначаемые органы управления не формируют интегративную волю юридического лица. При этом считаю, что признавать ничтожными решения общего собрания можно только на том основании, что лица, без чьих голосов невозможен был бы кворум на общем собрании, не имели право голосовать. Признание же оспоримыми решений назначаемых органов управления не должно влечь признание недействительными сделок, совершенных органами управления. В противном случае мы вернемся к доктрине ultra vires со всеми вытекающими последствиями для современного оборота.

На пути признания законности своего владения серьезным препятствием становится утрата реестра. В таком случае мы полагаем, что возможно внести изменения в законодательство путем установления вызывного производства в арбитражном процессе по типу амортизации векселей или иных ценных бумаг.

Банкротство (готовится к включению в план законопроектной деятельности Правительства РФ на 2006 г.).

С принятием закона о банкротстве 2002 г. банкротство в целом реже стало использоваться для корпоративных захватов. Однако банкротство, как и добровольная ликвидация, нередко используется для «заметания следов» силовых захватов. Сами же процедуры банкротства являются своего рода программой по реструктуризации активов должника, проводимой за счет кредиторов и государства.

Учитывая же тот факт, что большая часть экономических благ в современной экономике заключена в обязательствах, эффективность мер принуждения к исполнению обязательств становится столь же значимой, как и защита вещных прав. В этой связи в целях противодействия «выводу активов» в банкротстве Министерство экономического развития и торговли РФ подготовило ряд законодательных предложений. Целью внесения изменений в законодательство о банкротстве является повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника. При этом в соответствии с концепцией предполагается увеличение конкурсной массы за счет института опровержения юридических действий должника, направленных на отчуждение имущества или принятие имущественных обязательств, а также путем включения в конкурсную массу имущества лиц, несущих субсидиарную имущественную ответственность.

Прежде всего, предлагается заменить механизм реституции механизмом опровержения действий, который, начиная с римского права, традиционно используется в конкурсном праве. На практике это означает, что можно будет оспорить не только сделки, но и опровергнуть любые действия по отчуждению имущества, в том числе единовременные выплаты руководителям, раздел имущества при разводе банкрота.

Очень сложно оспорить сделки с неравноценным встречным исполнением, которые, по сути, иногда безвозмездные. Например, продажа недвижимости в Москве за «копейки». В настоящее время довольно сложно, используя, например, ст. 170 или реже 169 Гражданского кодекса РФ оспорить продажу основных средств по цене, значительно меньшей рыночной. При этом суды исходят из формальной позиции и при наличии договора и акта приемки-передачи говорят о том, что сделка исполнена. А продажа по заниженной стоимости - это право продавца, собственника вещи (ст. 209 и 421 Гражданского кодекса РФ). Для оспаривания сделок с неравноценным встречным исполнением предполагается ввести дополнительное основание.

Нередко оспорить сделки по отчуждению имущества представляется невозможным ввиду того, что бухгалтерская отчетность была уничтожена или существенно искажена.

В этих целях предлагается изменить порядок привлечения к субсидиарной имущественной ответственности лиц, имеющих право давать обязательные для исполнения должником указания. Проектом предусматривается основание для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности безвиновно, в частности, при недостаточности имущества для удовлетворения требований кредиторов, и отсутствии бухгалтерской отчетности, обязанность ведения которой установлена законодательно.

Кроме противодействия мошенническим действиям менеджеров, в корпоративное законодательство предлагается внести изменения, направленные на установление эффективных мер ответственности против чрезмерного расходования средств, ошибок в управлении. Зарубежная практика, особенно тех стран, где акции распылены среди владельцев, показывает, что менеджер может потерять для своей компании даже больше, чем украсть. В этой связи планируется внести изменения в ст. 71 Закона об акционерных обществах, а также детально прописать обязанности органов управления в части разумного и осмотрительного поведения в интересах акционерного общества, так называемых «фидуциарных обязанностей».

Приглашаем Вас принять участие в работе нашего журнала! Присылайте предложения о сотрудничестве, по тематике материалов, свои статьи и замечания на электронный адрес редакции. Также приглашаем Вас принять участие в организуемых журналом мероприятиях (конференциях, круглых столах, обсуждениях).

Материал из журнала "Право и инвестиции". Тексты статей всех выпусков журнала доступны в архиве. Условия подписки на печатную версию Вы можете узнать на сайте журнала. Подписной индекс печатной версии журнала в объединенном каталоге "Пресса России" – 83171. Подписной индекс в каталоге «Газеты.Журналы» Роспечати – 82831. Почтовый адрес редакции: 101000, Москва, Главпочтамт, а/я 470. Телефон (495) 778-0319. (C) 1999 - 2014 "Право и инвестиции".

 
Rambler's Top100Rambler's Top100