написать письмо первая страница первая страница switch to english
Межрегиональное общественное движение 'За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей'
Первая страница
Движение "За правовую поддержку отечественных товаропроизводителей"
Направления работы
Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Журнал "Право и безопасность"
Об издании
Очередной номер
Подписка
Наши партнеры
Архив
Правовая поддержка предприятий
Информационный сайт по недвижимости "Диалит-Недвижимость"
Правовая поддержка НКО
Центр правовой поддержки некоммерческих организаций
Контакты
Адреса, телефоны, электронная почта
Правовая информация

Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование"

Номер 4 (25) Декабрь 2005г.

Проблемы реализации закона о концессионных соглашениях

Вилисов М.В., заместитель директора Института законодательства и нормативно-правовых разработок

В июле 2005 г. принят имеющий почти 10-летнюю историю Федеральный закон № 115-ФЗ от 21.07.05 «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о КС). Его необходимость довольно давно обсуждалась в экономических кругах, выносилась на рассмотрение Правительства РФ, однако, несмотря на значительную заинтересованность со стороны государства, судьба у законопроекта оказалась тяжелой. Так же, впрочем, как и те проблемы, которые он призван решить.

Следует сразу провести отграничение КС и договора коммерческой концессии, который регулируется гл. 54 Гражданского кодекса РФ. Несмотря на схожесть названия, в российском законодательстве эти два вида договора чрезвычайно далеки друг от друга как по субъектно-объектному составу, так и по содержанию, однако и эта несхожесть не является столько очевидной, как может показаться на первый взгляд. Тем не менее, необходимо помнить, что предметом Закона о КС является регулирование совершенно иных отношений, чем тех, которые регулирует гл. 54 Гражданского кодекса РФ. Не очень посвященному в особенности концессионных отношений пользователю этой информации достаточно для того, чтобы ориентироваться в действующем законодательстве. Для тех же, кому все же придется иметь дело с реализацией Закона о КС, этой информации явно будет недостаточно.

Повышенный интерес Правительства РФ к Закону о КС продиктован одним важным обстоятельством - во всем мире концессии являются эффективным способом организации государственно-частного партнерства (ГЧП) в целях привлечения частных инвестиций в государственный сектор экономики. Речь идет прежде всего о таких сферах, где эффективная предпринимательская деятельность невозможна без взаимодействия государства и бизнеса: крупные, прежде всего транспортные, инфраструктуры и добыча полезных ископаемых. Общим для этих двух, казалось бы мало схожих секторов является одно: во многих государствах инфраструктура и недра находятся либо в исключительной государственной собственности, либо существенно ограничены в обороте. Само государство, как правило, не может организовать прибыльный бизнес в этих секторах, а иногда и ограничено в ресурсах, т.к. реализация инфраструктурных проектов или проектов по разработке недр, как правило, очень капиталоемка. В связи с этим в XIX в. в европейских странах и Северной Америке стали активно использоваться концессионные договоры как особые договорные формы отношений государства и бизнеса. В ХХ в. практика их заключения распространилась практически на весь мир и в настоящее время концессионные формы отношений активно используются в таких быстро развивающихся странах, как Китай, страны Юго-Восточной Азии, в Латинской Америке, не говоря уже собственно о Европе и Северной Америке. В начале ХХ в. концессионные договоры активно использовались в Российской империи и даже в СССР.

Обширная мировая практика реализации концессионных договоров обусловила их значительную разработанность в правовом плане, как с теоретической, так и с практической точки зрения. В мировой практике существует достаточно устоявшаяся и обширная классификация концессионных договоров, предполагающая их разделение на определенные договорные формы (типы) в зависимости от характера отношений сторон по договору ВОТ, BOOT, ВТО1 и др. Эти типология в некоторых странах применяется также и на законодательном уровне.

Таким образом, основной целью Закона о КС, исходя из мировой практики, должно являться регулирование отношений между государством и бизнесом при привлечении инвестиций в экономику Российской Федерации. Это и отражено в ст. 1 Закона о КС, которая также четко описывает предмет правового регулирования закона: он регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением КС, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон КС.

Что же представляет собой КС и с какими проблемами можно столкнуться при применении этого нового для России договора? Остановимся на этом подробнее.

В соответствии со ст. 3 Закона о КС концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон КС применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в КС, если иное не вытекает из Закона о КС или существа КС.

 Таким образом, КС является смешанным договором и подпадает под действие ч. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ. При этом норма Закона о КС ограничивает круг договоров, элементы которых могут содержаться в КС, по сравнению с обычным смешанным договором: в КС могут содержаться только элементы договоров, предусмотренных федеральными законами. Следовательно, нормы о договорах, содержащиеся в подзаконных актах, либо в международных договорах Российской Федерации, не могут применяться к КС.

Закон дает понятие КС: «По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности» (ч. 1 ст. 3 Закона о КС).

Как видно, Закон о КС четко определяет объект КС в качестве недвижимого имущества, которое более детально описывается и классифицируется в ст. 4, содержащей описание 14 видов объектов КС. Перечень этот закрытый и не предполагает расширения.

Таким образом, можно сразу установить несколько отличительных особенностей КС:

1. Объектом КС являются строго определенные виды недвижимого имущества.

2. Объект КС может не существовать в момент заключения КС, он также может быть подвергнут существенным изменениям (реконструкции) в ходе исполнения КС.

3. В предмет КС входит не только владение и пользование объектом КС, но и его строительство (реконструкция), а также осуществление деятельности с его использованием.

Это позволяет выделить как минимум три основных блока отношений между концедентом и концессионером:

1. Отношения по поводу владения и пользования объектом КС, которые, скорее всего, будут содержать значительное число элементов договора аренды зданий и сооружений.

2. Отношения по поводу создания (реконструкции) объекта КС, которые содержат элементы договора строительного подряда.

3. Отношения, связанные с осуществлением деятельности с использованием объекта КС. Учитывая, что все перечисленные в ст. 4 Закона о КС объекты имеют специальное назначение, концессионер обязан осуществлять деятельность по целевому использованию объекта КС. Это, в свою очередь, как правило, предполагает оказание услуг с использованием этого имущества (п. 3-5 ч. 2 ст. 8 Закона о КС), причем во многих случаях деятельность будет регулироваться законодательством о защите прав потребителей. Важно отметить, что закон формально не запрещает осуществлять деятельность с использованием имущества путем его передачи в субаренду, хотя такой способ использования имущества представляется как минимум юридически спорным. Тем не менее очевидно, что в любом случае осуществление деятельности с использованием имущества будет связано с заключением договоров с третьими лицами. В этом случае достаточно сложным является вопрос необходимого и достаточного объема регулирования этих отношений в КС.

Сложным и интересным для изучения представляется вопрос о присутствии в КС обязательств посреднического типа. Некоторые из них прямо предусмотрены в законе: например, это обязательство концессионера по вводу в эксплуатацию построенного (реконструированного) объекта (ч. 14 ст. 3 Закона о КС), когда концессионер явно будет действовать в интересах концедента. Также можно предположить, что КС концессионеру может быть поручена государственная регистрация прав на объект КС и обременении права собственности (ч. 15 ст. 3 Закона о КС). Такого рода отношения, в зависимости от их содержания, будут регулироваться нормами, относящимися к посредническим обязательствам (договоры поручения, агентирования).

Разделение отношений между концедентом и концессионером на подобные блоки позволяет более четко представить, из элементов каких договоров состоит КС как смешанный договор. Очевидно, что среди этих договоров - договор аренды зданий и сооружений, договор строительного подряда, агентский договор или договор поручения, некоторые элементы договоров оказания услуг.

Спецификой КС является его особый субъектный состав со стороны концедента: концедентом в соответствии со ст. 5 Закона о КС может являться только Российская Федерация, субъект РФ или орган местного самоуправления. Таким образом, заключение КС между иными субъектами не допускается.

Важным с правоприменительной точки зрения является вопрос о государственной регистрации прав на объект КС. В случае, когда в соответствии с КС объект должен быть построен в результате его исполнения, в момент заключения КС он отсутствует, следовательно, регистрация прав на него будет осуществляться уже в ходе исполнения КС. В соответствии с ч. 15 ст. 3 Закона о КС в этом случае государственная регистрация права собственности на него осуществляется одновременно с государственной регистрацией обременения в виде правомочий концессионера по владению и пользованию объектом КС. Учитывая, что на КС распространяются нормы об аренде, оно также будет подлежать государственной регистрации и для его государственной регистрации, скорее всего, потребуется внесение изменений в части индивидуализации объекта КС, т.к. это можно сделать только после его появления в натуре (ст. 607 Гражданского кодекса РФ).

Целесообразно в самом КС установить подобное обязательство сторон (по внесению изменений в КС или по заключению дополнительного соглашения к нему) и порядок его исполнения, с тем, чтобы не возникало организационных проблем. Кроме того, представляется, что на практике могут возникнуть сложности с реализацией п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о КС, который среди существенных условий устанавливает описание объекта КС. Если к этому описанию применять правила, установленные для договоров аренды, то данное существенное условие не сможет быть выполнено при заключении КС, когда его объект еще не построен.

Еще одним несомненно важным вопросом для заключения и исполнения КС является договор аренды земельного участка. Закон о КС достаточно много внимания уделяет этим вопросам. Во-первых, ст. 10 закрепляет среди существенных условий КС порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной КС, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной КС) (п. 5 ч. 1 ст. 10). Статья 11 Закона о КС полностью посвящена вопросам аренды (субаренды) земельных участков для объекта концессионного соглашения.

Возможно предположить следующие сложности при реализации на практике:

1. Заключение договора аренды и КС производится от лица концедента разными органами. Это может усложнить процедуру подготовки и заключения договора аренды, повысить административные издержки концессионера.

2. В КС и арендном договоре не будут увязаны ставки арендной и концессионной платы. Это сможет привести к нарушению финансовых интересов концессионера, когда вследствие чрезмерного увеличения арендных платежей за землю ему может оказаться невыгодно исполнять КС.

3. Могут возникнуть общие сложности, имеющие место при аренде земельных участков для расположения линейно протяженных объектов.

Практически все из перечисленных в данной статье проблем реализации Закона о КС могут быть решены при заключении конкретных соглашений. Такая уверенность основывается прежде всего на том, что КС является смешанным договором и есть обширная практика в отношении договоров, элементы которых входят в состав КС. Однако законодатель решил перестраховаться: ч. 2 ст. 13 Закона о КС устанавливает, что КС заключается в соответствии с типовым КС, которое утверждается Правительством РФ в отношении каждого вида объектов КС.

Таким образом, Закон о КС во многом перестал иметь прямое действие, т.к. его реализация поставлена в зависимость от деятельности Правительства РФ. До принятия соответствующих типовых КС ни одно КС заключено быть не может. В то же время Закон о КС не установил сколько-нибудь конкретных требований к содержанию и правовому статусу типового КС, отдав это полностью на усмотрение исполнительного органа.

Остается надеяться, что типовые КС будут направлены в основном на устранение выявленных пробелов, коллизий и иных недостатков правового регулирования, а не усугубят их.

Примечания.

1. Названия образуются в зависимости от различных комбинаций основных полномочий концессионера: Build, Own, Operate, Transfer.

Приглашаем Вас принять участие в работе нашего журнала! Присылайте предложения о сотрудничестве, по тематике материалов, свои статьи и замечания на электронный адрес редакции. Также приглашаем Вас принять участие в организуемых журналом мероприятиях (конференциях, круглых столах, обсуждениях).

Материал из журнала "Право и инвестиции". Тексты статей всех выпусков журнала доступны в архиве. Условия подписки на печатную версию Вы можете узнать на сайте журнала. Подписной индекс печатной версии журнала в объединенном каталоге "Пресса России" – 83171. Подписной индекс в каталоге «Газеты.Журналы» Роспечати – 82831. Почтовый адрес редакции: 101000, Москва, Главпочтамт, а/я 470. Телефон (495) 778-0319. (C) 1999 - 2014 "Право и инвестиции".

 
Rambler's Top100Rambler's Top100